Em sessão de 8/10/14, o plenário do STF decidiu que a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola a alínea b do inciso I do artigo 195 da CF.

Como o STF é guardião da CF, as empresas poderiam ter certeza de êxito, se acionassem o Poder Judiciário para não recolher a COFINS sobre o ICMS.

Todavia, não é bem isso que se passa.

O clima ainda é de incerteza para as empresas e muitas hesitam em acionar o Poder Judiciário por temerem um revés, sobretudo, as estrangeiras.

A incerteza decorre do fato de o STF ter assinalado que não julgaria a ADC 18conjuntamente com o RExt 240.785-2 porque, no interregno de 2006 (quando o julgamento foi suspenso com seis votos pela inconstitucionalidade) a 2014 (quando o julgamento foi retomado e concluído com os mesmos seis votos pela inconstitucionalidade), houve alteração substancial na composição da Corte.

Pronto, bastou essa ressalva para transmitir a ideia de que, com a mudança de sua composição, o STF pode considerar constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.

Pelo Brasil afora, há decisões que seguem o pronunciamento atual do STF e há decisões que seguem uma súmula do STJ de 1992, para sustentar a constitucionalidade da inclusão do ICM (assim mesmo como era previsto na Constituição de 1967) na base de cálculo da COFINS.

Eis a incerteza instalada!

Em quem devo acreditar, no STF ou no STJ, perguntam-me as empresas?

Pois é: diante de dois pronunciamentos opostos sobre a mesma matéria, quem merece crédito?

O STF deveria merecer crédito, considerando-se que a matéria é constitucional.

Entretanto, sua decisão de não julgar a ADC 18 conjuntamente com o RExt 240.785-2, sob o fundamento de alteração substancial na composição da Corte no período de 2006 a outubro de 2014, é responsável pelo clima de dúvida e de insegurança jurídica.

A dúvida conduz à insegurança e instabilidade.

O clima é mesmo de insegurança e instabilidade em razão do fundamento utilizado pelo plenário do STF para não ter julgado a ADC 18, pois há juízes e desembargadores aplicando uma súmula do STJ, emitida em 1992, para sustentar a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS. Ou seja, aplicam uma súmula de um órgão que não tem, sequer, competência para apreciar matéria constitucional, em detrimento de uma decisão do plenário do STF pela inconstitucionalidade.

A simples ideia de que as decisões do STF podem ser alteradas de acordo com as mudanças de sua composição, além de insegurança e instabilidade, provoca descrença na Justiça.

Empresas nacionais e internacionais, bem como investidores não acreditam em pronunciamentos de um órgão, guardião da CF, que diz ser inconstitucional um dispositivo legal enquanto sua composição for a mesma que participou do julgamento.

Se a mudança de composição do STF virar motivo para que suas decisões sejam vistas como provisórias, a CF não vale nada e ele (STF) não tem serventia, porque não se pode confiar em decisões proferidas sob a composição anterior.

Se for assim, a sociedade viverá atônita, pois nem mesmo no órgão guardião da Constituição Federal poderá confiar.

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*Maria Ednalva de Lima é advogada especialista em Direito Tributário e Educacional da banca Maria Ednalva de Lima Advogados Associados. Doutora em Direito Tributário pela PUC/SP.

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI218572,21048-A+incerteza+da+inconstitucionalidade+da+inclusao+do+ICMS+na+base+de

Mantenedora de instituição de ensino superior, certificada como entidade beneficente de assistência social, informa-me que aderiu ao Pronatec para oferecimento de vagas em cursos técnicos correlatos a cursos de graduação para alunos que concluíram o ensino médio serem beneficiados com bolsa-formação e me indaga se as matrículas desses alunos devem ser computadas para a renovação da certificação.

O artigo 6º-A da lei 12.513/11, introduzido pela lei 12.816, publicada em 6 de junho de 2013, estabelece que a execução do Pronatec pode ser realizada por meio da concessão de bolsa-formação a estudantes matriculados em instituições privadas de ensino superior e de educação profissional técnica de nível médio habilitadas perante o MEC e que celebrem termo de adesão.

O artigo 6º-B da lei 12.513/11, inserido pela lei 12.816, publicada em 6 de junho de 2013, preceitua que o valor da bolsa-formação será definido pelo Poder Executivo e seu pagamento será realizado, por matrícula efetivada, diretamente às mantenedoras das instituições privadas de ensino superior e de educação profissional técnica de nível médio, mediante autorização do estudante.

Antes da publicação da lei 12.816/13, foi editada, pelo Ministério da Educação, a portaria 160, publicada em 7 de março de 2013, dispondo sobre a habilitação das instituições privadas de ensino superior e de educação profissional técnica de nível médio e a adesão de suas mantenedoras ao Pronatec.

O inciso VII do artigo 2º da portaria 160/13 prescreve que se considera bolsa-formação estudante a que financia cursos técnicos no âmbito do Pronatec em instituições privadas de ensino superior e de educação profissional técnica de nível médio.

A portaria 168, editada pelo Ministério da Educação, em 7 de março de 2013, em seu artigo 67, estipula que a bolsa-formação para oferta de cursos técnicos na forma subsequente, pelas instituições privadas de ensino superior e de educação profissional técnica de nível médio, será concedida na forma de bolsa de estudo integral e corresponderá ao pagamento de mensalidades.

O § 1º do artigo 67 da portaria 168/13 estabelece que o valor da mensalidade (bolsa-formação=bolsa de estudo integral) inclui os encargos educacionais cobrados dos estudantes não-bolsistas e considera todos os descontos regulares e de caráter coletivo oferecidos pela instituição, inclusive os concedidos em razão de pagamento pontual.

De acordo com determinação do artigo 69 da portaria 168/13, o pagamento dos valores correspondentes à bolsa-formação será efetuado pelo FNDE diretamente à Mantenedora da instituição de ensino superior, mediante autorização do estudante beneficiado.

O aluno Pronatec é bolsista integral da União, não da Mantenedora da instituição de ensino superior.

Se o aluno já é bolsista integral da União, não é possível a Mantenedora da instituição de ensino superior lhe conceder bolsa própria nem computar essas bolsas como gratuidade.

Portanto, não há, sequer, possibilidade de existir obrigatoriedade de concessão de bolsas aos alunos Pronatec para fins de certificação como entidade beneficente de assistência social, seja para os cursos profissionais técnicos de nível médio, ofertados por meio da instituição de educação superior ou da instituição de educação básica.

Afora isso, para as Mantenedoras de instituições de ensino superior aderentes ao ProUni, o § 4º do artigo 13-A da lei 12.101/09 (introduzido pela lei 12.868/13) estipula que, para fins do cumprimento da proporção de uma bolsa integral para cada cinco alunos pagantes e da proporção de uma bolsa integral para cada nove pagantes, somente serão computadas as bolsas concedidas em cursos de graduação ou sequencial de formação específica regulares, além das bolsas para pós-graduação stricto sensu.

O artigo 13-C da lei 12.101/09, introduzido pela lei 12.868/13, prescreve que se consideram alunos pagantes, para fins da proporção de uma bolsa integral para cada cinco alunos pagantes (mantenedoras de instituições de ensino superior aderentes ao ProUni – art. 13-A- e de básicas – art. 13) e da proporção de uma bolsa integral para cada quatro alunos pagantes (mantenedoras de instituições de ensino superior não aderentes ao ProUni – art. 13-B), assim como da proporção de uma bolsa integral para cada nove pagantes, o total de alunos que não possuem bolsas de estudo integrais.

No entanto, em seu § 1º, o artigo 13-C deixa claro que para as mantenedoras de instituições de educação superior aderentes ao ProUni (art. 13-A) e de instituições de educação superior não aderentes ao ProUni (art. 13-B), somente serão considerados os alunos pagantes matriculados em cursos de graduação ou sequencial de formação específica regulares.

Assim, conquanto sejam pagantes para Mantenedora da instituição de educação superior, pois ela recebe o valor correspondente à bolsa-formação da União, os alunos Pronatec não serão assim considerados para fins de cumprimento da proporção de uma bolsa integral para cada cinco alunos pagantes nem da proporção de uma bolsa integral para cada nove alunos pagantes.

Ou seja, os alunos Pronatec não devem integrar a categoria de alunos pagantes para fins de cumprimento das proporções de uma bolsa integral para cada cinco alunos pagantes e de uma bolsa integral para cada nove alunos pagantes, por determinação do § 1º do artigo 13-C da lei 12.101/2009.

Cumpre destacar que, por força do disposto no § 1º do artigo 13-C da lei 12.101/09, mesmo se a Mantenedora da instituição de ensino superior tivesse alunos pagantes (próprios e não da União), nas turmas dos alunos Pronatec, eles não seriam considerados pagantes para fins de cumprimento das proporções de uma bolsa integral para cada cinco alunos pagantes e de uma bolsa integral para cada nove alunos pagantes.

Acontece que, ao regulamentar a lei 12.101/09, com as alterações inseridas pela lei 12.868/13, o decreto 8.242/14, no § 6º de seu artigo 30, manda computar as matrículas da educação profissional oferecida em conformidade com a lei 12.513/11 (Pronatec) para cumprimento das proporções de uma bolsa integral para cada cinco pagantes (aderentes ao ProUni) e de uma bolsa integral para cada quatro pagantes (não aderentes ao ProUni), assim como de uma bolsa integral para nove pagantes.

O § 6º do artigo 30 do Decreto nº. 8.242/2014, sem margem para dúvida, contraria o disposto no § 1º do artigo 13-C da lei 12.101/09, pois esse último diz expressamente que serão considerados pagantes para as mantenedoras de educação superior somente os alunos matriculados em cursos de graduação e sequenciais de formação específica.

Como § 1º do artigo 13-C da lei 12.101/09 não manda computar as matrículas da educação profissional (Pronatec), o decreto 8.242/14, que a regulamenta, não pode fazê-lo, por respeito à Constituição Federal que estabelece, no inciso IV de seu artigo 84, que o Presidente da República tem competência para expedir decretos e regulamentos apenas para fiel execução das leis. Ou seja, ele (Presidente da República) não pode inovar a ordem jurídica, o que equivale a dizer, não pode criar obrigações que o legislador não criou.

Pois bem, ainda que a Mantenedora da instituição de educação superior tivesse alunos pagantes nas turmas de alunos Pronatec, não teria obrigação de lhes conceder bolsas para ser certificada como entidade beneficente de assistência social, porque o § 1º do artigo 13-C da lei 12.101/09 determina que são pagantes somente os alunos matriculados nos cursos de graduação e sequenciais de formação específica.

A Mantenedora não tem obrigação de computar as matrículas Pronatec para fins de cumprimento das proporções de uma bolsa integral para cada cinco alunos pagantes e de uma bolsa integral para cada nove alunos pagantes, para ser certificada como entidade beneficente de assistência social, como quer o § 6º do artigo 30 do decreto 8.241/14, pois esse dispositivo contraria o § 1º do artigo 13-C da lei 12.101/09 e, ao fazê-lo, é inconstitucional, por desrespeito ao inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal.

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*Maria Ednalva de Lima é advogada especialista em Direito Tributário e Educacional do escritório Maria Ednalva de Lima Advogados Associados. Doutora em Direito Tributário pela PUC/SP.

Link para acesso a matéria: https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI217662,21048-O+computo+das+matriculas+do+Pronatec+para+a+certificacao+da

O que se passa com o FIES?

As alterações feitas pela portaria normativa 21, de 26 de dezembro de 2014, e pela portaria normativa 23, de 29 de dezembro de 2014, violam a lei 10.260/01 que o criou?

As alterações feitas por tais portarias violam a CF?

A resposta a essas perguntas requer, em princípio, a análise da lei 10.260/01.

O Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior foi criado, em 25 de junho de 1999, por meio da MP 1.827-1, com o escopo de conceder financiamento a estudantes matriculados em cursos superiores não gratuitos e com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo MEC.

A MP 1.827-1 foi reeditada três vezes até ser convertida na lei 10.260, publicada em 17 de julho de 2001.

Em conformidade com a lei 10.260/01 são cursos de graduação com avaliação positiva os que obtêm conceito maior ou igual a três no SINAES - Sistema Nacional de Avaliação da Educação Superior.

Os cursos que não obtêm esse conceito são desvinculados do FIES sem prejuízo para os estudantes beneficiados com o financiamento.

Essa disposição legal já revela que cursos de má qualidade não podem ser financiados pelo FIES, o que afasta a alegação do Ministério da Educação de que as recentes alterações foram feitas tendo como pressuposto a qualidade.

A lei 10.260/01 não permite que os cursos com conceito três e quatro sejam tratados diferentemente dos cursos com conceito cinco, para fins de concessão do financiamento do FIES, ou aditamento dos contratos de financiamento, como está a fazer o MEC, segundo nota que emitiu.

Essa atitude do MEC, externalizada em nota divulgada pela imprensa, sem margem para dúvida, viola a Constituição Federal, que não permite, sequer, que uma instrução normativa possa inovar a ordem jurídica.

Impende assinalar que o financiamento somente pode ser concedido a estudantes matriculados em cursos não gratuitos.

Os estudantes beneficiados com bolsa ProUni integral (100%) estão matriculados em cursos gratuitos, logo, não podem obter financiamento do FIES, o que revela que a portaria normativa 21, de 26 de dezembro de 2014, não afronta a lei 10.260/01, ao vedar o benefício simultâneo de financiamento e bolsa ProUni.

Essa vedação já existia na portaria normativa MEC 2, de 31 de agosto de 2008.

Essa portaria preceituava, inclusive, que a constatação do benefício simultâneo do financiamento do FIES e de bolsa do ProUni em cursos diversos da mesma instituição de ensino ou em cursos diversos de instituições diversas impedia a manutenção do financiamento.

O FIES e o ProUni visam à ampliação de matrículas no ensino superior. Então, não pode ser permitido que um estudante esteja, ao mesmo tempo, matriculado em um curso gratuito, com bolsa ProUni integral, e em um curso pago financiado com recursos do FIES.

Como o ProUni foi criado depois do FIES, o Ministério da Educação já deveria, à época, em 2005, ter disciplinado a proibição de cumulação dos dois benefícios, quando editou a portaria 2.729, de 08 de agosto de 2005. No entanto, não o fez.

A portaria 2.729/05 apenas dispôs sobre a concessão de financiamento do FIES a estudantes beneficiados com bolsas parciais de 50% do ProUni.

Os estudantes beneficiados com bolsa ProUni parcial de 50% estão matriculados em cursos parcialmente gratuitos, por isso, podem ter a parte paga do curso financiada com recursos do FIES, como estabelece a portaria 21/14, sem ofender, com isso, a lei 10.206/01.

A portaria normativa MEC 2, de 31 de agosto de 2008, já estipulava que a política de oferta de financiamento deveria ser articulada com a concessão de bolsas parciais do ProUni, com o objetivo de ampliar a gratuidade na educação superior privada, favorecer o adimplemento dos contratos de financiamento do FIES, reduzir a evasão de bolsistas parciais do ProUni, estimular a oferta de matrículas em cursos bem avaliados pelo SINAES e racionalizar a gestão articulada do FIES e do ProUni.

Nos termos da portaria normativa MEC 02/08, os estudantes beneficiados com bolsas parciais de 50% do ProUni tinham prioridade na concessão de financiamento do FIES.

Nesse ponto, constata-se que não há ilegalidade nem inconstitucionalidade da portaria normativa 21/14, o que já não sucede com o estabelecimento de exigências para os estudantes solicitarem financiamento ao FIES.

A lei 10.260/01 não estabelece exigências para os estudantes solicitarem e contratarem o financiamento do FIES, além de estarem regularmente matriculados em curso superior não gratuito com conceito maior ou igual a três no SINAES oferecido por instituição de ensino cuja mantenedora tenha aderido ao Fundo.

Em conformidade com a Constituição Federal, os Ministros de Estado somente podem expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos, o que significa que não podem inovar a ordem jurídica.

Os Ministros de Estado não podem inovar a ordem jurídica porque essa tarefa é do Poder Legislativo, em razão de o Brasil ser um Estado Democrático de Direito.

Estabelecer exigências que a lei não previu corresponde a inovar a ordem jurídica e, por decorrência, invadir a competência do Poder Legislativo, o que não é permitido pela Constituição Federal.

A portaria normativa 21/14 estabeleceu que, para solicitação do financiamento ao FIES, serão exigidas do estudante concluinte do ensino médio a partir do ano letivo de 2010: média aritmética das notas obtidas nas provas do ENEM igual ou superior a quatrocentos e cinquenta pontos das notas e nota na redação diferente de zero.

A lei 10.260/01 não exige, sequer, a participação no ENEM para solicitação do financiamento ao FIES, como faz a lei 11.096/05 para que o estudante seja beneficiado com bolsa do ProUni.

A exigência de participação no ENEM como condição para o estudante solicitar o financiamento ao FIES foi imposta pela portaria normativa 10, de 30 de abril de 2010, o que, sem sombra de dúvida, afronta a Constituição Federal.

Em consonância com o artigo 19 da portaria normativa 10/10, para os estudantes ingressantes a partir do primeiro semestre do ano letivo de 2011 passou a ser exigida a participação no ENEM para solicitação de financiamento ao FIES.

Antes, a portaria 2.729, de 8 de agosto de 2005, preceituava que a distribuição de recurso do FIES para os estudantes beneficiados com bolsas parciais de 50% do ProUni seria efetuada considerando a classificação pelos resultados obtidos no ENEM, isso porque, para ser beneficiado com bolsas do ProUni, o estudante precisa participar do ENEM.

Não bastasse a lei 10.260/01 não prever a participação do estudante no ENEM como requisito para solicitar o financiamento ao FIES e, por isso, a exigência feita pelo artigo 19 da portaria normativa 10/10 ser inconstitucional, agora, a portaria normativa 21/14, desrespeitando a Constituição Federal, foi além: exige média aritmética das notas obtidas nas provas do ENEM igual ou superior a quatrocentos e cinquenta pontos das notas e nota na redação diferente de zero.

Por mais que a intenção do Ministério da Educação seja boa, o desrespeito à Constituição Federal não pode ser admitido ou tolerado.

Em 30 de dezembro de 2014, foi publicada a portaria normativa 23, alterando dispositivos da portaria normativa 21/14, relativamente aos repasses das mensalidades escolares, mediante recompra dos certificados do FIES, às mantenedoras das instituições de ensino.

A lei 10.260/01 ordena que o FIES recompre, no mínimo a cada trimestre, os certificados, emitidos para pagamento das mensalidades escolares dos estudantes beneficiados com o financiamento, das mantenedoras das instituições de ensino.

Assim, em conformidade com a lei 10.260/01, o FIES deve efetuar quatro recompras de certificados por ano, no mínimo.

Cada recompra deve abranger três meses de mensalidade, porque a lei não permite que sejam feitas recompras abrangendo apenas um ou dois meses. Ou seja, a lei não permite que, nessas quatro recompras, não sejam abrangidos os doze meses.

Nos termos da lei, as mantenedoras não podem ficar mais de três meses sem receber as mensalidades escolares dos estudantes beneficiados com o financiamento do FIES.

Como a ordem é para o FIES realizar, no mínimo, quatro recompras por ano, a portaria normativa 15/10 autorizou o agente operador do FIES a realizar mais de uma recompra por trimestre.

Tal portaria deixou a cargo do agente operador do FIES definir a periodicidade e o valor estipulado de cada recompra.

Até dezembro de 2014, o agente operador do FIES realizava recompras mensalmente, o que ajudava o fluxo de caixa das mantenedoras, sobretudo, das que aderiram ao Fundo sem limitação de recursos financeiros e, são, também, aderentes do ProUni.

Em 30 de dezembro de 2014, com a publicação da portaria normativa 23, o Ministério da Educação, desconsiderando a lei 10.260/01, estabeleceu que para as mantenedoras com número igual ou superior a 20 mil matrículas financiadas pelo FIES, o agente operador do FIES fará somente oito recompras por ano, cada uma abrangendo um único mês de competência, ou seja, abrangendo uma mensalidade, apenas.

De acordo com a referida portaria, as mantenedoras receberão tão-somente oito mensalidades, ao invés das doze que compõem o ano letivo. As outras quatro serão pagas depois da formatura do estudante beneficiado com o financiamento do FIES, ao longo de dois anos, sem que tenha sido, sequer, definida correção monetária.

Constata-se, pois, que a portaria normativa 23/14 contraria a lei 10.260/01 e, também, a Constituição Federal.

Além disso, no imbróglio envolvendo o FIES, há mais inconstitucionalidade e ilegalidade praticadas sem, ao menos, estarem explicitadas em atos normativos do MEC.

De acordo com o MEC, em nota enviada à imprensa, as mantenedoras e seus alunos estão impedidos de aditar os contratos de financiamento com o FIES dos cursos que tiveram reajuste de anuidade superior a 6,4%.

A lei 10.260/01 exige apenas que os cursos, a serem objetos de financiamento pelo FIES, tenham obtido conceito igual ou superior a três no SINAES.

Não há exigência na lei de que para ser objeto de financiamento pelo FIES a anuidade do curso tem de ser reajustada pelo índice que o MEC estipular. E, se tivesse contrariaria o disposto na lei 9.870/99.

Consoante a lei 9.870/99, o reajuste da anuidade escolar não está adstrito à inflação oficial, como pretende o MEC.

De acordo com essa lei, a definição da anuidade tem por base a planilha de custos da mantenedora que considera as despesas gerais e administrativas, como materiais, conservação e manutenção, serviços públicos, despesas com pessoal, investimentos etc.

Legalmente, o reajuste da anuidade escolar é efetuado de acordo com a planilha de custos da mantenedora, o qual não está sujeito a índice oficial de inflação nem a qualquer outro e não pode ser limitado.

Sendo assim, nem mesmo portaria do MEC pode estabelecer que os aditamentos de contratos de financiamento com o FIES somente podem ser realizados, se o reajuste das anuidades foi de até 6,4%, por respeito à Constituição Federal.

Se nem mesmo portaria no MEC não pode impor esse limite, muito menos o pode fazer o FNDE por meio do sistema (SisFIES).

O impedindo imposto pelo FNDE, por meio do sistema, é inconstitucional e ilegal.

Essa atitude inconstitucional e ilegal do FNDE está a prejudicar as mantenedoras e os estudantes que possuem contrato com o FIES que, por estarem impedidos de aditá-los, poderão ficar impossibilitados de dar sequência aos seus estudos.

A circunstância tumultuada em que se encontra o FIES não foi prevista pelas mantenedoras de instituições de ensino nem pelos estudantes, sobretudo, porque a expansão do financiamento estudantil por meio do FIES é uma das estratégias para atingir a meta do PNE de elevação da taxa bruta de matrícula na educação superior de 50% e da taxa líquida para 33% da população entre 19 e 24 anos.

A portaria normativa 21/14 e a portaria normativa 23/14 violam a Constituição Federal.

A atitude do FNDE de impor o índice oficial da inflação como limite para aditamento dos contratos de financiamento pelo FIES viola a lei 9.870/99 e a Constituição Federal.

A inconstitucionalidade e a ilegalidade de restringir o aditamento dos contratos ao reajuste da anuidade em 6,4% persistiriam, mesmo se essa restrição estivesse prevista em portaria do MEC.

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*Maria Ednalva de Lima é advogada especialista em Direito Tributário e Educacional do escritório Maria Ednalva de Lima Advogados Associados. Doutora em Direito Tributário pela PUC/SP.

Link para acesso a matéria:https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI217196,11049-As+portarias+que+alteraram+as+regras+do+FIES+a+atitude+do+FNDE+de

Li uma matéria em que um desembargador do TRF da 3ª região defende a necessidade de revisão da súmula vinculante 24 para a Justiça não precisar esperar que a autoridade tributária diga que houve sonegação fiscal.

As palavras atribuídas ao desembargador, que se encontram entre aspas, são as seguintes: A pessoa adquiriu uma série de bens com o dinheiro da sonegação, mas enquanto a autoridade tributária não disser que houve sonegação, a Justiça não pode dizer que os bens são frutos desse crime.

Bem, a autoridade tributária não tem competência para dizer se houve ou não sonegação fiscal.

A autoridade tributária tem competência para fiscalizar o cumprimento da legislação tributária pelas pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não, nos termos do artigo 194 do CTN, em perfeita conformidade com o artigo 146, III, da CF.

No curso do procedimento administrativo de fiscalização, se constata o descumprimento da legislação, a autoridade tributária procede à constituição de créditos relativos a tributos e a penalidades pecuniárias, em casos de não pagamento.

Se o caso for só de descumprimento de obrigação acessória, a autoridade tributária constitui apenas créditos relativos a penalidade pecuniária.

No curso do procedimento administrativo de fiscalização, a autoridade tributária emite representação fiscal para fins penais, se constatar fato que configure, em tese, crime de supressão ou redução de tributo tipificado no artigo 1º da lei 8.137/90.

Quando o contribuinte impugna o lançamento efetuado pela autoridade tributária, o crédito constituído não se torna definitivo antes de decisão administrativa irreformável.

Somente depois de decisão administrativa irreformável, quando mantido o crédito constituído, a representação fiscal é encaminhada ao MPF, como determina o artigo 83 dalei 9.430/96.

Quando a decisão administrativa irreformável desconstitui o crédito, a representação fiscal para fins penais é arquivada, porque não há que se falar em supressão ou redução de tributo.

Se não existe o crédito tributário correspondente ao suposto ilícito penal descrito na representação fiscal para fins penais, porque foi desconstituído por decisão administrativa, não há que se falar em crime de supressão ou redução de tributo tipificado no artigo 1º da lei 8.137/90, ou seja, não há sonegação. Essa é a razão que conduziu o Supremo Tribunal Federal a editar a súmula vinculante 24, que o eminente desembargador roga pela revisão, para garantir segurança jurídica ao contribuinte.

Desconhece ou se esquece o eminente desembargador que se não existe o crédito constituído pela autoridade administrativa, por reconhecimento da própria Administração Pública, não há supressão ou redução de tributo. Se não existe crédito é porque não existe tributo a ser pago. Se não existe tributo a ser pago não existe supressão ou redução de tributo.

Vê-se que a autoridade administrativa não diz se há ou não há sonegação fiscal. Ela diz se há ou não crédito.

Se há crédito, pode ter havido supressão ou redução de tributo, então, a representação fiscal é encaminhada ao MPF para que analise e, se entender cabível, requisite a abertura de inquérito pela Polícia Federal para apurar a prática de crime de sonegação fiscal tipificado no artigo 1º da lei 8.137/90.

Ao final do inquérito, a Polícia Federal conclui se houve ou não a prática de crime de supressão ou redução de tributo tipificado no artigo 1º da lei 8.137/90.

Percebe-se, pois, que compete à Polícia Federal dizer se houve ou não crime de sonegação fiscal, e não à autoridade tributária.

Sucede que o MPF só pode pedir a abertura de inquérito à Polícia Federal para apurar a prática de crime de supressão ou redução de tributo tipificado no artigo 1º da lei 8.137/90, se o crédito tributário constituído correspondente ao ilícito descrito na representação fiscal para fins penais for mantido pela decisão administrativa irreformável.

Se a decisão administrativa irreformável desconstituir o crédito tributário correspondente ao ilícito descrito na representação fiscal para fins penais não há sonegação.

O que a súmula vinculante 24 faz é determinar que antes da decisão administrativa irreformável, ou seja, antes do crédito se tornar definitivo, não pode ter apuração de crime de sonegação fiscal tipificado no artigo 1º da lei 8.137/90 para assegurar o cumprimento do princípio da segurança jurídica. Eis o seu teor:

Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

Asseverar que não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo nº 1º da lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo, consiste em dizer que não há tal crime antes de se tornar definitivo o crédito constituído por meio do lançamento.

Antes de se tornar definitivo o crédito constituído por meio do lançamento, não pode ser enviada representação fiscal para fins penais para o Ministério Público, por determinação do artigo 83 da lei 9.430/96. E não pode porque não há crime de supressão ou redução de tributo sem correspondente crédito tributário constituído.

Ora, se fosse admitido o prosseguimento de representação fiscal para fins penais, a instauração de inquérito e o oferecimento de denúncia por crime de sonegação fiscal poderia haver a condenação a pena privativa de liberdade antes de a própria Administração Pública concluir que é portadora de crédito tributário perante o contribuinte. Agir assim corresponderia a aceitar que o contribuinte suprimiu ou reduziu crédito tributário que não existe porque não foi considerado devedor pela Administração Pública, o que, sem dúvida, afrontaria o princípio da segurança jurídica.

O contribuinte somente será considerado devedor quando o crédito constituído pelo lançamento for mantido por decisão irreformável da Administração Pública, porque apresentou impugnação ou interpôs recurso administrativo.

A impugnação e o recurso administrativo suspendem a exigibilidade do crédito tributário constituído pelo lançamento, nos termos do inciso III do artigo 151 do CTN.

A exigibilidade é suspensa justamente porque o crédito pode ser desconstituído pela Administração Pública, ao julgar a impugnação ou o recurso.

Se for desconstituído por decisão administrativa irreformável, o crédito deixa de existir, extingui-se, como prescreve o inciso IX do artigo 156 do CTN.

Os artigos 151 e 156 do CTN (que se coadunam com o inciso III do artigo 146 da CF) não permitem nem admitem a averiguação da prática, ainda que em tese, de sonegação fiscal correspondente a crédito que esteja com a exigibilidade suspensa em razão da apresentação de impugnação ou de interposição de recurso administrativos até a prolação de decisão administrativa irreformável.

Pela singela análise dos dispositivos referenciados, constata-se que:

(a) a autoridade administrativa não tem competência para dizer se houve ou se não houve sonegação fiscal;

(b) a súmula vinculante 24 foi editada em consonância com a ordem jurídica e, por isso, não necessita de revisão; e

(c), “a Justiça somente pode dizer que os bens são frutos desse crime” se a Administração Pública, por decisão irreformável, mantiver o crédito constituído pelo lançamento, ou seja, não desconstituí-lo, porque não há sonegação de tributo sem crédito tributário correspondente.

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*Maria Ednalva de Lima é advogada especialista em Direito Tributário e Educacional do escritório Maria Ednalva de Lima Advogados Associados e doutora em Direito Tributário pela PUC/SP.

Link para acesso a matéria: https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI214866,21048-A+sumula+vinculante+24+nao+precisa+ser+revista+Porque+esta+em

O Programa Universidade para Todos (ProUni) foi criado em 13 de setembro de 2004, com a publicação da Medida Provisória 213, quando vigorava o Plano Nacional de Educação (PNE) aprovado pela lei 10.172/2001 com validade de 2001 a 2010. Essa medida provisória foi convertida na lei 11.096, publicada em 14 de janeiro de 2005.

Uma das metas do PNE era elevar a taxa bruta de matrícula na educação superior para 50% e a taxa líquida para 33% da população de 18 a 24 anos, assegurando a qualidade da oferta.

Para atingir a meta de elevar a taxa de matrícula na educação superior da população de 18 a 24 anos era necessário ampliar o número de vagas nas faculdades e universidades mantidas pelo Poder Público, incluído o federal.

Como a ampliação do número de vagas em faculdades e universidades públicas exige investimentos, a União resolveu criar o ProUni com o escopo de caminhar em direção ao alcance da meta de elevar a taxa de matrículas na educação superior.

Por meio do ProUni, gerido pelo Ministério da Educação, são concedidas de bolsas de estudos integrais e parciais de cinquenta por cento, para cursos de graduação e sequenciais de formação específica ministrados por faculdades, centros universitários e universidades mantidas pela iniciativa privada, a estudantes brasileiros não portadores de diploma de curso superior, que tenham cursado o ensino médio completo em escola pública ou em instituições privadas na condição de bolsista integral.

As bolsas integrais são concedidas a estudantes cuja renda familiar mensal per capita não exceda o valor de até um salário mínimo e meio e as parciais aos estudantes cuja renda familiar mensal per capita não exceda o valor de até três salários mínimos.

Para incentivar as mantenedoras de instituições de ensino privadas a aderirem ao ProUni visando à concessão de bolsas de estudo integrais e parciais, a lei 11.096/2005 (assim como fazia a Medida Provisória 213/2004) concede isenção de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS).

Pois bem, aqui já se revela o primeiro problema: a lei 11.096/2005 porta-se como se estivesse concedendo incentivo fiscal a todas as mantenedoras de instituições de ensino superior, o que não é verdade.

Por determinação da Constituição Federal, as mantenedoras de instituições de educação sem fins lucrativos têm direito à imunidade do Imposto de Renda (alínea c do inciso VI do artigo 150).

Assim, para a mantenedora de instituição de educação sem fins lucrativos, a isenção do IRPJ não consiste em incentivo para aderir ao ProUni, porque ela já não o paga, dado que é imune.

Relativamente à CSLL, a isenção também não consiste em incentivo para a mantenedora de instituição de educação sem fins lucrativos aderir ao ProUni, porque ela não pratica o seu fato gerador.

A verdade é uma só: para essa mantenedora, somente a isenção da COFINS e do PIS consiste em incentivo fiscal para adesão ao ProUni visando à concessão de bolsas de estudos.

Sucede que a Receita Federal do Brasil (RFB) não reconhece a isenção do PIS, donde surge outro problema.

Consoante a RFB, a mantenedora sem fins lucrativos não tem direito à isenção do PIS concedida pelo artigo 8º da lei 11.096/2005, porque, em seu entender, essa isenção abrange somente o PIS incidente sobre o faturamento.

As mantenedoras de instituição de educação sem fins lucrativos pagam o PIS sobre a folha de salários. Logo, no entender da RFB, ao aderirem ao ProUni, somente têm direito à isenção da COFINS.

Para terem direito à isenção do PIS incidente sobre a folha de salários, em razão da adesão ao ProUni, essas mantenedoras precisam acionar o Poder Judiciário.

Já, as mantenedoras de instituição de educação sem fins lucrativos qualificadas como entidades beneficentes de assistência social mediante certificado expedido pelo MEC (antes era pelo CNAS) não tiveram incentivo fiscal algum para a adesão ao ProUni, porque a Constituição Federal assegura-lhes, também, direito à imunidade da COFINS e do PIS (§ 7º do artigo 195).

Em síntese: a verdade é que a isenção do IRPJ, da CSLL, da COFINS e do PIS somente constitui incentivo fiscal para adesão ao ProUni para as mantenedoras de instituições de educação com fins lucrativos.

Muitas mantenedoras de instituições de educação com fins lucrativos e sem fins lucrativos, beneficentes e não-beneficentes, aderiram ao ProUni sob a vigência da Medida Provisória 213/2004 e começaram a ofertar as bolsas de estudo do programa no primeiro semestre de 2005. Outras aderiram sob a égide da lei 11.096/2005 e começaram a ofertar bolsas no segundo semestre de 2005.

Depois da adesão, as mantenedoras se depararam com um problema: a obrigatoriedade de comprovação de quitação dos tributos e contribuições administrados pela Receita Federal, o que ocorre por meio de certidão negativa de débitos ou de certidão positiva com efeitos de negativa.

A Medida Provisória 213/2004 não exigia a apresentação de certidão negativa de débitos como condição para adesão ao ProUni, assim como também não exige a lei 11.096/2005, que resultou de sua conversão.

Ocorre que, em consonância com o § 3º do artigo 195 da Constituição Federal, a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não pode contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

Em conformidade com o § 3º do artigo 195 da Constituição Federal, a lei 9.069/1995 estipula, em seu artigo 60, que a concessão ou o reconhecimento de qualquer incentivo ou benefício fiscal, relativos a tributos e contribuições administrados pela Receita Federal fica condicionada à comprovação da quitação de tributos e contribuições federais.

Diante disso, em 29 de junho de 2005, foi publicada a lei 11.128 estabelecendo até 31 de dezembro de 2005 para as mantenedoras atenderem ao disposto no artigo 60 da lei 9.069/1995, ou seja, apresentarem certidão negativa de débitos ou certidão positiva com efeitos de negativa, sob pena de desvinculação do ProUni, sem prejuízo para os estudantes beneficiados com as bolsas e sem ônus para o Poder Público.

Considerando-se que muitas mantenedoras não possuíam certidão, o prazo de 31 de dezembro de 2005 foi estendido quatro vezes: até 31 de dezembro de 2006, até 31 de dezembro de 2008, até 31 de dezembro de 2011 e, por fim, até 31 de dezembro de 2012.

A lei 11.128/2005 determina que, anualmente, ao final do ano-calendário, as mantenedoras devem apresentar a certidão para se manterem vinculadas ao ProUni.

Aqui se instaurou mais um problema: o artigo 60 da lei 9.069/1995 condiciona apenas a concessão ou o reconhecimento de qualquer incentivo ou benefício fiscal à comprovação da quitação de tributos e contribuições federais.

Entretanto, o MEC desvinculou do ProUni mantenedoras de instituições de educação sem fins lucrativos beneficentes de assistência social que não obtiveram isenção com a adesão ao programa, porque tinham e têm direito à imunidade do IRPJ, da COFINS e do PIS e não praticam o fato gerador da CSLL.

Afora todos esses problemas, as mantenedoras de instituições de educação com fins lucrativos e sem fins lucrativos não-beneficentes tiveram uma surpresa durante a execução do termo de adesão ao ProUni: a limitação da isenção ao preenchimento das vagas ofertadas para as bolsas de estudo do programa.

A Medida Provisória 213/2004 e, depois a lei 11.096/2005, que resultou de sua conversão, concederam a isenção o IRPJ, da CSLL, da COFINS e do PIS às mantenedoras de instituições de educação com fins lucrativos e de COFINS e PIS às mantenedoras de instituições de educação sem fins lucrativos não-beneficentes sem limitá-la à ocupação efetiva das bolsas ofertadas. Dessas últimas, a RFB não reconhece a isenção do PIS que pagam sobre a folha de salários.

Sucede que o criador do ProUni olvidou-se de considerar dois fatores: um, o não preenchimento de todas as vagas ofertadas para bolsas ProUni; dois, a evasão dos alunos ocupantes de vagas ofertadas para bolsas ProUni.

O não preenchimento das vagas ofertadas e a evasão demonstraram a desproporcionalidade das bolsas efetivamente ocupadas em relação à isenção concedida. Em 2009, o Tribunal de Contas constatou e informou à União que ela estava concedendo isenção como contrapartida por bolsas ofertadas e não efetivamente ocupadas.

Essa demonstração conduziu à edição da lei 12.431, publicada em 27 de junho de 2011.

A lei 12.431/2011 estipula que a isenção do IRPJ, da CSLL, da COFINS e do PIS deve ser calculada na proporção da ocupação efetiva das bolsas.

Em 13 de setembro de 2013, foi publicada a Instrução Normativa RFB 1.394, regulamentando a sistemática imposta pela lei 12.431/2011 e preconizando que todas as mantenedoras deveriam observar a Proporção de Ocupação Efetiva de Bolsas (POEB), apesar de terem celebrado o termo de adesão para o período de 10 (dez) anos, sem que essa exigência existisse.

Eis mais um problema: o termo de adesão foi celebrado por 10 (dez) anos nos termos da lei 11.096/2005 e a IN RFB 1.394/2013, desconsiderando o princípio da irretroatividade, mandava aplicar a nova regra, que limitou a isenção à proporção de ocupação efetiva das bolsas.

Em 02 de julho de 2014, foi publicada a Instrução Normativa RFB 1.476 determinando que a nova regra somente se aplica às mantenedoras que aderiram ao ProUni a partir de 27 de junho de 2011, data da publicação da lei 12.431.

A despeito desses problemas, as primeiras adesões, efetivadas sob a vigência da Medida Provisória 213/2014 e cujas bolsas começaram a ser ofertadas no primeiro semestre letivo de 2005, completaram seu tempo de vigência: dez anos.

Encerrada a vigência das adesões, muitas mantenedoras se depararam com a necessidade de decidir, em novembro de 2014, se iriam renová-las e celebrar um novo termo por mais 10 anos.

Presentes nas ponderações para a tomada de decisão pela renovação ou não da adesão esteve presente o fato de o ônus ser maior que o bônus, pois o Poder Público costuma exigir mais do que efetivamente concede.

Para as mantenedoras das instituições de educação sem fins lucrativos qualificadas como entidades beneficentes de assistência social, na decisão pesou o fato de as bolsas ProUni serem utilizadas como gratuidade para a renovação de suas certificações como tais pelo MEC.

A lei 12.101/2009, que prescreve os requisitos para certificação das mantenedoras de instituições de educação superior como entidades beneficentes de assistência social, estipula que somente serão aceitas como gratuidade as bolsas do ProUni e, excepcionalmente, serão aceitas bolsas fora desse programa, ou seja, bolsas da própria mantenedora, se não forem preenchidas as bolsas ofertadas no âmbito do ProUni e se for cumprida a proporção de uma bolsa integral para cada nove estudantes pagantes no ProUni.

Vê-se, pois, que, se a mantenedora da instituição de educação superior sem fins lucrativos qualificada, pelo MEC, como entidade beneficente de assistência social quiser manter-se como tal, a decisão somente pode ser pela renovação da adesão ao ProUni por mais 10 anos.

Ademais, a lei 11.096/2005 amarrou o ProUni ao Fundo de Financiamento ao Estudante de Ensino Superior (FIES), ao estabelecer que terão prioridade na distribuição dos recursos disponíveis as mantenedoras de instituições de direito privado que aderirem ao programa, o que influenciou na tomada de decisão das mantenedoras para a renovação da adesão por mais 10 anos.

Nos 10 anos de ProUni, completados em 2014, respondi muitas consultas de mantenedoras e constatei que algumas aderiram ao programa, e decidiram renovar a adesão em 2014, porque a oferta de bolsas de estudo, como forma de inclusão de estudantes carentes no ensino superior, integra seus programas de assistência social, independentemente de programa de Estado ou de governo.

Para o Estado ou governo, a renovação da adesão ao ProUni é uma maneira de caminhar na direção do alcance de uma das metas do PNE, atualmente, aprovado pela lei 13.005, publicada em 26 de junho de 2014, de elevar a taxa de matrícula na educação superior, sem a necessidade de ampliar vagas nas faculdades e universidades públicas.

A possibilidade de incluir mais jovens entre 18 e 24 anos no ensino superior aumentará quando a União perceber que o critério socioeconômico para concorrer às bolsas de estudo do ProUni precisa ser alterado.

Ao longo destes 10 anos, verifiquei que a maior contribuição para o não preenchimento de todas as bolsas ofertadas é a insuficiência de público com renda familiar mensal per capita de até um salário mínimo e meio.

Muitos dos jovens entre 18 e 24 anos, hoje, que querem ingressar no ensino superior têm renda familiar mensal per capita superior a um salário mínimo e meio. O que não significa que consigam arcar com os custos de um curso superior, que não inclui apenas o valor da mensalidade escolar, sem prejudicar o seu sustento.

10 anos de ProUni revelaram ser necessária a elevação do critério socioeconômico para a efetiva ocupação de bolsas integrais, o que, por conseguinte, requer a elevação do critério para a concessão de bolsas parciais.

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Artigo de autoria de Maria Ednalva de Lima é advogada especialista em Direito Tributário e Educacional do escritório Maria Ednalva de Lima Advogados Associados e doutora em Direito Tributário pela PUC/SP.

Link para acesso a matéria: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI213856,41046-O+ProUni+com+seus+dez+anos+e+alguns+problemas

Por meio da lei 12.989, publicada em 10 de junho de 2014, foi reaberto o prazo para mantenedoras de instituições de ensino superior aderirem ao Proies.

O baixo número de adesões em 2012 foi um dos fatores que contribuiu para a reabertura do prazo.

Sob a atraente chamada de que as mantenedoras poderiam trocar dívidas tributárias federais por bolsas de estudo, foi criado o Programa de Estímulo à Reestruturação e ao Fortalecimento das Instituições de Ensino Superior (Proies), pela lei 12.688, publicada em 19 de julho de 2012.

Acontece que, nos termos da lei, não há troca de dívidas tributárias por bolsas de estudo. O que há, na verdade, é a assunção de obrigações difíceis de serem honradas ao longo de quinze anos, tempo máximo de duração do parcelamento.

O estímulo à reestruturação e ao fortalecimento dá-se mediante a concessão de moratória de 12 (doze) meses das dívidas tributárias vencidas até 31 de maio de 2012 e o posterior parcelamento, com redução de multa moratória de 40%, em até 180 (cento e oitenta) prestações mensais e sucessivas, a partir do 13º mês subsequente ao deferimento do pedido de moratória.

Até 90% do valor dessas prestações mensais poderão ser liquidados com certificados do Tesouro Nacional, emitidos pela União, no valor correspondente ao das bolsas Proies efetivamente ocupadas.

As bolsas Proies são integrais e devem ser concedidas a estudantes, com renda familiar mensal per capita de até um salário mínimo e meio, de cursos de graduação presenciais não gratuitos e com avaliação positiva, ou seja, que obtiveram conceito maior ou igual a três no SINAES.

Para optar por liquidar até 90% das parcelas com certificados emitidos em contrapartida às bolsas Proies ocupadas, as mantenedoras de instituições de ensino devem aderir ao Prouni com oferta exclusiva de bolsas integrais, ao FIES sem limitação de valor destinado ao financiamento e ao FGEDUC.

As bolsas Proies e ProUni são concorrentes, porque se destinam ao mesmo público alvo e se sujeitam aos mesmos requisitos legais.

Desde a implantação do ProUni, em 2005, muitas entidades têm dificuldade para ocupar as bolsas integrais ofertadas, em razão do critério socioeconômico ser renda familiar mensal per capita de até um salário mínimo e meio.

Se não conseguirem preencher as bolsas Proies, dado que, primeiro, deverão ser ocupadas as bolsas ProUni, as mantenedoras terão de quitar as parcelas em dinheiro.

Além da quitação das parcelas, terão de pagar todos os tributos não abrangidos pela moratória e pelo parcelamento durante o período de 180 meses e, se for o caso, as prestações de outros parcelamentos.

Se a mantenedora deixar de pagar 3 (três) parcelas consecutivas ou alternadas, a moratória será revogada e o parcelamento rescindindo.

Se deixar de pagar um só mês os tributos federais não abrangidos pela moratória e pelo parcelamento ou de outro parcelamento, se houve, já haverá a revogação e o parcelamento.

Vê-se, pois, que não há troca de dívida tributária por bolsas de estudo.

Entretanto, sem margem para dúvida, a opção pelo pagamento de até 90% das parcelas com bolsas de estudos integrais constitui vantagem para a União.

As bolsas Proies efetivamente ocupadas contribuem para implementar a política social de acesso de jovens de baixa renda ao ensino superior nos próximos quinze anos (tempo máximo de duração do parcelamento).

Se a mantenedora da instituição de ensino for excluída do Proies, deverá manter as bolsas até a conclusão dos cursos pelos alunos beneficiados, sem custo para a União.

Excluída do Proies, a mantenedora não obterá certidão positiva com efeitos de negativa e, por isso, será desvinculada do ProUni.

Desvinculada do ProUni, terá, também, de manter as bolsas até a conclusão dos cursos pelos alunos beneficiados, sem custo para a União.

Por menor que seja o número de bolsas Proies e ProUni efetivamente ocupadas, ainda que as mantenedoras sejam excluídas dos programas, a União não sofrerá prejuízo algum. Pelo contrário, obterá ganho.

São feitas muitas críticas ao Proies e ao ProUni, sob o argumento de que a União está a ajudar as mantenedoras de instituições de ensino superior privadas.

No entanto, os críticos olham só um lado e se esquecem que a União utiliza o ProUni e o Proies para implementar sua política de acesso ao ensino superior, porque não tem condições de ampliar o número de vagas na rede pública para receber o público alvo desses programas.

Não nos esqueçamos que, ao tomar posse para o segundo mandato, em janeiro de 2007, o ex-presidente Lula afirmou: “O Brasil assistirá dentro de dez ou quinze anos o surgimento de uma nova geração de intelectuais, cientistas, técnicos e artistas originários das camadas pobres da população”.

Para receber as camadas pobres da população no ensino superior seria necessário ampliar o número de vagas na rede pública.

Como não há a ampliação, a União cria programas de bolsas a serem concedidas pela iniciativa privada e impõe aos mantenedores o dever de mantê-las até a conclusão dos cursos pelos beneficiários, diante de exclusão.

Mas isso não aparece nem transparece nas críticas.

O que transparece é a ideia de que a União está a financiar as instituições de ensino superior privadas.

Ora, as bolsas Proies e ProUni destinam-se ao alcance de uma das metas previstas no Plano Nacional de Educação.

Não é honesto nem justo colocar as mantenedoras das instituições de ensino superior privadas, que atuam como parceiras do Estado, como beneficiárias de financiamento público, quando, na verdade, isso não se passa, uma vez que, ao aderirem a esses programas (Proies e ProUni), que são mais de governo do que de Estado, suas mantenedoras assumem mais ônus do que recebem bônus.

Ademais, importa assinalar que a permissão de quitar até 90% das parcelas de dívidas tributárias com certificados do Tesouro Nacional emitidos em contrapartida às bolsas de estudos ocupadas pode consistir em violação ao financiamento da seguridade social.

A Constituição Federal estabelece que a seguridade social será financiada, entre outros, com recursos provenientes da cobrança da contribuição previdenciária (quota patronal), da Cofins e da CSLL.

O pagamento de dívidas tributárias dessas contribuições com bolsas de estudo consistirá em desvio de finalidade, se a União não destinar os recursos correspondentes à seguridade social, inclusive, porque a Constituição Federal veda a utilização dos recursos oriundos da contribuição previdenciária (quota patronal) para realização de despesas distintas do regime geral de previdência social.

Não bastasse a transmissão da falsa ideia de que as mantenedoras podem trocar dívida tributária por bolsas de estudo, ao aderirem ao Proies, agora, em 2014, com a reabertura do prazo, surge o governo com mais uma chamada atraente: o perdão da dívida de IRRF das mantenedoras das instituições de ensino superior instituídas por leis estaduais ou municipais.

Sob a vigência das Constituições de 1946 e 1967, muitos Municípios e Estados criaram, por meio de leis, instituições de ensino superior, bem como suas mantenedoras, sob a forma de fundações, e eram estabelecimentos oficiais de ensino.

Essas mantenedoras podiam cobrar anuidade escolar e, por isso, não eram total ou preponderantemente mantidas com recursos públicos.

A Constituição de 1988 veda a cobrança de anuidade escolar por estabelecimentos oficiais de ensino. Todavia, estabeleceu que essa proibição não se estende a essas instituições educacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data de sua promulgação, que não sejam total ou preponderantemente mantidas com recursos públicos.

De acordo com a Lei nº. 12.989, publicada em 10 de junho de 2014, a adesão dessas mantenedoras ao Proies implicará a remissão dos valores devidos à União, a título de IRRF dos rendimentos pagos, a qualquer título, que tenham sido diretamente ou indiretamente quitados perante o Município ou o Estado até a data de sua publicação. A adesão implica, por conseguinte, a anistia das correspondentes multas de mora ou de ofício, dos juros e encargos.

Observa-se que a remissão será dos valores que tenham sido direta ou indiretamente quitados perante o Município ou o Estado.

A comprovação dos valores diretamente quitados será feita por meio de certidão do Município ou do Estado beneficiário da arrecadação.

A comprovação dos valores indiretamente quitados será feita nos termos estabelecidos por ato conjunto do Procurador-Geral da Fazenda Nacional e do Secretário da Receita Federal do Brasil.

Ora, se os valores foram quitados perante o Município ou o Estado, não há que se falar em remissão e anistia.

Esqueceu-se a União que a Constituição Federal determina pertencer aos Estados e aos Municípios o imposto de renda retido na fonte sobre os rendimentos pagos a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem ou mantiverem.

A Constituição diz que pertencem, não diz que a União entregará os recursos aos Estados e Município.

Porque, desde outubro de 1988, pertence o IRRF sobre os rendimentos que eles, suas autarquias e fundações pagam, a qualquer título, os Estados e os Municípios, a partir de 1989, editaram lei determinando que as fundações mantenedoras dessas instituições de ensino oficiais recolhessem esse imposto de renda diretamente para si e não mais para a União. Havia leis determinando, também, que essas fundações, recolhessem o IRRF indiretamente, mediante o encontro de contas com o repasse dos recursos públicos devido.

Entretanto, a União, violando a Constituição Federal, não reconheceu esses recolhimentos e constituiu créditos do IRRF dessas fundações, gerando um passivo ao longo de muitos anos.

Por meio da Lei nº. 12.989/2014, que reabriu o prazo de adesão ao Proies, a União vem dizer que perdoou os créditos do IRRF, bem como das correspondentes multas, juros e encargos, para as fundações que comprovarem a quitação, direta ou indiretamente, junto ao Estado ou ao Município que as criaram.

Ora, percebe-se bem que de remissão e anistia não se trata.

Por fim, é preciso assinalar que, para manterem-se no programa, entre outras exigências, as mantenedoras deverão cumprir integramente o plano de recuperação econômica e tributária aprovado e demonstrar, periodicamente, a capacidade de autofinanciamento e da melhoria de gestão, assim como deverão manter os indicadores de qualidade de ensino da instituição e dos seus cursos, sob pena de serem descredenciadas.

Deve ser considerado, também, o fato de a concessão da moratória e do parcelamento ser condicionada à apresentação da relação de todos os seus bens e direitos, discriminados por mantidas e da relação de todos os bens e direitos de seus controladores, administradores, gestores e representantes legais.

Essa exigência é feita porque se houver revogação da moratória e rescisão do parcelamento, o saldo será cobrado judicialmente. Então, a PGFN já saberá quais bens penhorar.

As mantenedoras de universidades e centros universitários devem ter em mente que perderão uma parcela da autonomia no período de duração do parcelamento, porque precisarão de autorização prévia do MEC para criação, expansão, modificação e extinção de curso, bem como para ampliação ou diminuição de vagas.

Autoria: Maria Ednalva de Lima é advogada especialista em Direito Tributário e Educacional do escritório Maria Ednalva de Lima Advogados Associados e doutora em Direito Tributário pela PUC/SP.

Artigo publicado em 15 de agosto de 2014 junto ao site Migalhas.

Link:

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI205943,101048-Proies+Reabertura+do+prazo+para+adesao+e+ponderacoes+sobre+o

É chegado o tempo (ou, quiçá, já tenha passado o tempo) de refletir sobre o desprezo com que a CF e as leis são tratadas no Brasil.

Inúmeras são as situações em que as determinações constitucionais e legais são vilipendiadas pelo Poder Legislativo.

Quando se trata de observar a forma estabelecida pela CF e pelas leis, então, o desdém é mais constante, sobretudo, porque não há punição para quem assim age.

Muitas das vezes, os que desdenham a forma imposta pela CF costumam evocar a nobreza que reveste o conteúdo do ato resultante de um procedimento viciado.

Nesta oportunidade, vou tratar justamente de uma situação em que as regras constitucionais e legais disciplinadoras do procedimento de criação de uma lei foram desdenhadas pelo Poder Legislativo.

Vou tratar, especificamente, da inclusão do PL 6.149/13, de autoria de um parlamentar, no Projeto de Conversão da MP 620/13 em lei, de competência exclusiva do presidente da República.

Fixe-se: durante a tramitação de um projeto de conversão de uma medida provisória em lei, de competência exclusiva do Presidente da República, que não tratava da certificação das entidades beneficentes de assistência social, foi incluído um projeto de lei, de iniciativa de um parlamentar, que tratava de matéria alheia à proposição originária.

Esse projeto conversão de uma medida provisória em lei foi aprovado, sancionado pelo presidente da República e resultou na lei 12.868/13.

A lei 12.868/13 foi publicada no DOU, em 16 de outubro de 2013 e seu preâmbulo indica que: altera a Lei nº 12.793, de 2 de abril de 2013, para dispor sobre o financiamento de bens de consumo duráveis a beneficiários do Programa Minha Casa, Minha Vida (PMCMV); constitui fonte adicional de recursos para a Caixa Econômica Federal; altera a Lei nº 12.741, de 8 de dezembro de 2012, que dispõe sobre as medidas de esclarecimento ao consumidor, para prever prazo de aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990; altera as Leis nº 12.761, de 27 de dezembro de 2012, nº 12.101, de 27 de novembro de 2009, nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e nº 9.615, de 24 de março de 1998; e dá outras providências.

Um simples passar de olhos pelo preâmbulo releva que a lei 12.868/13 altera seis leis, quais sejam: (1) lei 12.793/13; (2) lei 12.741/12; (3) lei 12.761/12; (4) lei 12.101/09; (5) lei 9.532/97; e (6) lei 9.615/98.

Um só fato demonstra o menosprezo pela CF: no curso da tramitação de um projeto de conversão de uma medida provisória em lei que versava, principalmente, sobre o financiamento de bens de consumo duráveis a beneficiários do Programa Minha Cada, Minha Vida, foi oferecida uma emenda de um parlamentar (deputado) tratando de matéria estranha, sem qualquer relação de pertinência com a matéria disciplinada pela medida provisória.

Pormenorizo os fatos, para melhor compreensão do ocorrido.

No dia 21 de agosto de 2013, um parlamentar apresentou à Câmara dos Deputados o PL 6.149/13 para alterar a lei 12.101/09 e revogar os parágrafos 1º e 2º do artigo 10, assim como os incisos I e II, a e b, do artigo 11, ambos da lei do ProUni, que tratavam da certificação das instituições de ensino, saúde e assistência social em sentido estrito em entidades beneficentes de assistência social.

O regime de tramitação do PL 6.149/13 não era de urgência; era ordinário.

Frise-se que somente projeto de lei de iniciativa do presidente da República pode tramitar em regime de urgência, em observância ao § 1º do artigo 64 da CF.

Em 09 de setembro de 2013, o PL 6.149/13 foi recebido pela Comissão de Educação e, na sequência, deveria passar pelas seguintes comissões: Seguridade Social e Família, Finanças e Tributação e Constituição e Justiça e de Cidadania.

Sucede que, em 04 de setembro de 2013, um parlamentar incluiu o PL 6.149/13 como emenda ao PL de Conversão da MP 620/13 (PL 22/13).

A MP 620/2013 continha apenas seis artigos: os três primeiros dispunham sobre o Programa Minha Casa Minha Vida (Minha casa Melhor); o quarto dispunha sobre o prazo para cumprimento das medidas de esclarecimento ao consumidor acerca da incidência de impostos sobre mercadorias e serviços; o quinto dispunha sobre o que se entende por empresa beneficiária para distribuir o vale cultura aos trabalhadores com vínculo do Programa de Cultura do Trabalhador; e o sexto dispunha sobre da data de sua entrada em vigor.

Em 10 de setembro de 2013 (seis dias após a inclusão do PL 6.149/2013 como emenda), o Projeto de Lei de Conversão da MP 620/2013 foi aprovado pelo Plenário da Câmara dos Deputados.

Em 11 de setembro de 2013, o projeto aprovado pela Câmara foi encaminhado para o Senado, tendo sido aprovado pelo Plenário em 17 de setembro de 2013.

Em 25 de setembro de 2013, o projeto foi enviado para sanção, tendo sido sancionado em 15 de outubro de 2013.

No dia 16 de outubro de 2013, foi publicada a lei 12.868/13.

A lei 12.868/13 não possui seis artigos, como possuía a MP 620/13 da qual resultou.

Ela possui 20 artigos e dispõe sobre assuntos completamente diferentes da proposição original.

Os novos assuntos são: alteração dos requisitos para certificação das instituições de educação, saúde e assistência social como entidades beneficentes de assistência social; a possibilidade remuneração de dirigentes de instituições de educação imunes aos impostos incidentes sobre o patrimônio e renda e os serviços; requisitos para as entidades sem fins lucrativos componentes do Sistema Nacional do Desporto receberem recursos da administração pública federal direita e indireta.

Pois bem: a lei 12.868/13 resultou da conversão da MP 620/2013 que, em consonância com seu preâmbulo, alterava a lei 12.793, de 2 de abril de 2013, para dispor sobre o financiamento de bens de consumo duráveis a beneficiários do Programa Minha Casa Minha Vida, constituía fonte adicional de recursos para a Caixa Econômica Federal, alterava a lei 12.741, de 8 de dezembro de 2012, que dispõe sobre as medidas de esclarecimento ao consumidor, para prever prazo de aplicação das sanções previstas na lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Um simples cotejo do preâmbulo da MP 620/2013 com o da lei 12.868/13 evidencia que a proposição original foi emendada para alterar mais quatro leis, cujas matérias não apresentam relação de pertinência com as matérias disciplinadas pela medida provisória nem entre si. Eis um quadro comparativo para facilitar a compreensão:

Medida Provisória 620/13

Preâmbulo

Lei 12.868/13

Preâmbulo

Altera a Lei nº 12.793, de 2 de abril de 2013, para dispor sobre o financiamento de bens de consumo duráveis a beneficiários do Programa Minha Casa Minha Vida, constitui fonte adicional de recursos para a Caixa Econômica Federal,altera a Lei nº 12.741, de 8 de dezembro de 2012, que dispõe sobre as medidas de esclarecimento ao consumidor, para prever prazo de aplicação das sanções previstas na Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990, e dá outras providências.

Altera a Lei nº. 12.793, de 2 de abril de 2013, para dispor sobre o financiamento de bens de consumo duráveis a beneficiários do Programa Minha Casa, Minha Vida (PMCMV); constitui fonte adicional de recursos para a Caixa Econômica Federal; altera a Lei nº 12.741, de 8 de dezembro de 2012, que dispõe sobre as medidas de esclarecimento ao consumidor, para prever prazo de aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990; altera as Leis nº 12.761, de 27 de dezembro de 2012, nº 12.101, de 27 de novembro de 2009, nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e nº 9.615, de 24 de março de 1998; e dá outras providências.

Pois bem: a inclusão de matérias estranhas à disciplinada pela medida provisória ofende a CF, notadamente, os artigos 59, 62, 2º, 64, § 1º, e 65, bem como a LC 95/98, especialmente, seu artigo 7º.

O artigo 59 da CF preceitua que o processo legislativo compreende a elaboração de emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas,medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.

Os processos legislativos para elaboração de uma lei ordinária e de uma medida provisória são diversos, a começar pela iniciativa, como será demonstrado.

O processo legislativo de uma lei ordinária deve observar as prescrições dos artigos 61 a 67, ao passo que o de uma medida provisória submete-se ao disposto no artigo 62, todos da CF.

O artigo 61 da CF estatui que a iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nela. Em seu parágrafo primeiro arrola as hipóteses em que a iniciativa é privativa do presidente da República e em seu parágrafo segundo estabelece os critérios para a iniciativa dos cidadãos (iniciativa popular).

Já, o artigo 62 da CF estabelece que a medida provisória é de competência exclusiva do Presidente da República.

Só o presidente da República pode, nos casos de relevância e urgência, adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

Portanto, a iniciativa do projeto de conversão da medida provisória em lei é exclusiva do presidente da República. Não obstante, no projeto 22/13, de conversão da MP 620/13 em lei, o PL 6.149/13, de iniciativa de um parlamentar, foi incluído nele, disciplinando matéria que não possui pertinência com a matéria original, com o objetivo único de valer-se do regime de urgência, o que corresponde a transgredir, de forma velada, o § 1º do artigo 64 da CF.

Em conformidade com o § 1º do artigo 64 da CF só os projetos de lei de iniciativa do Presidente da República podem tramitar em regime de urgência.

O projeto de conversão da medida provisória já estava em regime de urgência, por força do disposto no § 6º do artigo 62 da Constituição Federal, quando nele foi inserido o PL 6.149/13, que não podia tramitar em regime de urgência por ser de iniciativa de um parlamentar.

Tenhamos em mente, também, que o § 9º do artigo 62 da CF determina que a medida provisória deve ser examinada por uma comissão mista de deputados e senadores, que deve emitir parecer antes de submeter o projeto de conversão em lei, em sessão separada, à votação pelo plenário de cada uma das Casas, Câmara dos Deputados e Senado.

Esse dispositivo constitucional impõe, portanto, a forma a ser seguida para criação de uma lei a partir de um projeto de conversão de uma medida provisória.

Diversamente, o artigo 65 da CF impõe a forma a ser seguida para criação de uma lei a partir de um projeto de lei que tramita pelo regime ordinário.

Em consonância com esse artigo, o projeto de lei aprovado por uma casa deve ser revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar.

Percebe-se, pois, que a inclusão do PL 6.149/13 no projeto de conversão da MP 620/13 desrespeitou o rito prescrito pelo artigo 65 da CF.

O Poder Legislativo pode oferecer emendas ao projeto de conversão de medida provisória em lei, como previsto no § 12 do artigo 62 da CF, mas apenas para alteração do texto original, não para incluir assunto novo e diverso. O assunto da alteração precisa ter vinculação de afinidade com o assunto do texto original, para que não haja desrespeito ao princípio da separação de poderes.

A alteração no texto inicial da medida provisória, com inclusão de matéria estranha à disciplinada, constitui invasão da competência atribuída ao Presidente da República de adotá-las nos casos que são relevantes e urgentes e, por conseguinte, violação ao princípio da separação de poderes, insculpido no artigo 2º da CF.

Destaque-se que nem mesmo a sanção do presidente da República, a quem compete a iniciativa do projeto de conversão em lei da medida provisória, convalida o vício de inconstitucionalidade formal, por desrespeito ao princípio da separação de poderes.

Se não bastassem os vícios apontados, foi desrespeitado o artigo 7º da lei 95/98, que se aplica, também, às medidas provisórias, como ordena o parágrafo único de seu artigo 1º1.

A LC 95/98 foi editada para atender à determinação do parágrafo único do artigo 59 da Constituição Federal, cujos termos são: lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

Ao cumprir a determinação do parágrafo único do artigo 59 da CF, a LC 95/98, em seu artigo 7º, dispõe:

Art. 7º. O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:

I – excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;

II – a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;

(...).

Os grifos não constam do original.

Não é preciso muito esforço para constatar que a lei 12.868/13, além de não indicar o seu objeto no artigo 1º, trata de diversos objetos que não guardam afinidade, pertinência ou conexão com as matérias que disciplina.

Há, pois, inconstitucionalidade no processo legislativo de criação da lei 12.868/13, consoante demonstrado, e ilegalidade, pela não observância dos requisitos determinados pelo artigo 7º da lei 95/98.

Assinale-se que, além de tudo, as modificações foram introduzidas na ordem jurídica sem discussões nas comissões de educação, seguridade social e família, finanças e tributação, constituição e justiça e cidadania e, ao contrário do que prega o governo, afetará substancialmente as instituições de educação superior e básicas, sobretudo, as que aderiram ao ProUni.

Pois bem: a situação abordada neste artigo é apenas uma, entre muitas, em que parlamentares introduzem seus projetos de leis em projetos de conversão de medidas provisórias em lei com o único escopo de aproveitar o regime de urgência e, com essa atitude, desrespeitam a CF.

_______________

1 Art. 1º. A elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis obedecerão ao disposto nesta Lei Complementar.

Parágrafo único. As disposições desta Lei Complementar aplicam-se, ainda, às medidas provisórias e demais atos normativos referidos no artigo 59 da Constituição Federal, bem como, no que couber, aos decretos e aos demais atos de regulamentação expedidos por órgãos do Poder Executivo.

Artigo de autoria da Dra. Maria Ednalva de Lima, doutora em Direito Tributário pela PUC/SP, coordenadora do curso Processo Tributário à luz das decisões dos Tribunais, do CEU-IICS Escola de Direito, bem como atua como advogada do escritório Maria Ednalva de Lima Advogados Associados publicado no site Migalhas na data de 08/04/2014, para acessar o artigo click no link a seguir:

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI198743,31047-As+ofensas+a+CF+e+a+LC+9598+ocorridas+no+processo+de+criacaoda+lei

Ao oporem embargos às ações de execução fiscal, os contribuintes têm-se deparado com decisões que os recebem sem efeito suspensivo.

As decisões fundamentam o recebimento dos embargos no § 1º do art. 16 da lei 6.830/80(lei de Execuções Fiscais), porque os débitos estão garantidos, mas, ao mesmo tempo, sustentam que para a atribuição de efeito suspensivo é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos pelo § 1º do art. 739-A do Código de Processo Civil.

Consoante tais decisões, não existe previsão na lei específica das execuções fiscais quanto aos efeitos gerados pela oposição dos embargos, o que requer a aplicação subsidiária do art. 739-A e de seu parágrafo 1º da lei geral.

Há nessas decisões um equívoco, porque o art. 739-A do CPC é aplicável apenas aos embargos à execução cível, que não são precedidos de garantia do débito e o § 1º do art. 16 da lei 6.830/80 exige a garantia do débito para admissão dos embargos. Ademais, nos artigos 18, 19, 21, 24, I, e 32, § 2º da lei 6.830/80 há proibição expressa de prosseguimento do curso da ação de execução fiscal antes de proferida sentença rejeitando os embargos, justamente por ser exigida a garantia do débito.

A lei 6.830/80 estabelece que a execução para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por ela e, subsidiariamente, pelo CPC (art. 1º).

Afirmar que a execução fiscal é regida subsidiariamente pelo CPC corresponde a dizer que as normas gerais desse diploma legal somente serão aplicadas aos fatos não previstos pela lei 6.830/80, que veicula normas especiais, ou, o que é equivalente, as normas do CPC aplicam-se às execuções fiscais sempre que a situação regulada não seja objeto de disposição específica estatuída pela lei 6.830/80.

Um exame do texto integral da lei 6.830/80 demonstra que ela realmente não contém apenas um único dispositivo prescrevendo que os embargos devem ser recebidos com efeito suspensivo, contém vários dispositivos: todos estatuindo que o curso da ação de execução fiscal não pode prosseguir enquanto não rejeitados os embargos opostos.

A proibição de prosseguimento do curso da ação de execução fiscal antes de proferida sentença rejeitando os embargos encontra-se expressa nos arts. 18, 19, 21, 24, I, e 32, §2º.

O art. 18 da lei 6.830/80 preceitua que, caso não sejam oferecidos os embargos, a Fazenda Pública manifestar-se-á sobre a garantia da execução. Em consonância com esse dispositivo, se o executado garantir o débito, mas não se opuser à execução por meio de embargos, a Fazenda será intimada para falar sobre a garantia. Todavia, se o executado garante o débito e opõe embargos, não é dada à Fazenda oportunidade de expressar-se sobre a garantia antes de proferida sentença rejeitando os embargos e isso ocorre porque a execução fica suspensa até a decisão que põe termo aos embargos. Se a execução não ficasse suspensa, a Fazenda poderia expressar-se sobre a garantia mesmo tendo sido opostos embargos.

Do preceito citado, depreende-se que a oposição dos embargos impede a manifestação da Fazenda sobre a garantia. Esse impedimento desaparece, sem dúvida, com a rejeição dos embargos. Se o impedimento só desaparece com a rejeição dos embargos é porque enquanto ele tramita o curso da execução fica suspenso.

Com o mesmo propósito, mas com maior clareza, o art. 19 da lei 6.830/80 estabelece que não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execução nos próprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias: (I) remir o bem, se a garantia for real; ou (II) pagar o valor da dívida, juros e multa de mora e demais encargos, indicados na certidão de dívida ativa, pelos quais se obrigou, se a garantia for fidejussória.

Por que o terceiro não pode remir o bem ou pagar a dívida antes de rejeitados os embargos? Porque a oposição de embargos depois de garantido o débito paralisa o curso da execução. A rejeição dos embargos fará prosseguir a execução contra o terceiro se ele não remir o bem ou pagar a dívida. É evidente que a execução só prosseguirá contra o terceiro porque estava suspensa, pois se não estivesse suspensa poderia prosseguir, já teria prosseguido. E qual o fato gerador da suspensão da execução? A oposição dos embargos. E qual o fato gerador do prosseguimento da execução, agora em face do terceiro, se não remir o bem ou não pagar a dívida? A rejeição dos embargos.

É cristalino o comando do art. 19: os embargos opostos paralisam o curso da execução. Esse curso só é retomado, e contra o terceiro que garantiu o débito, se os embargos forem rejeitados. Uma simples leitura desse dispositivo, não deixa dúvida de que os embargos à execução fiscal têm efeito suspensivo, a menos que se retire da língua portuguesa, ou nela não se reconheça, a lógica que orienta a formação das palavras e sua articulação em frases, orações, períodos inteligíveis transportadores de mensagens objetivas.

A mensagem do art. 21 da lei 6.830/80 também é transparente quanto à necessidade de aguardar-se a decisão de primeiro grau para que a garantia seja destinada à Fazenda Pública ou ao executado. Esse dispositivo estatui que na hipótese de alienação antecipada dos bens penhorados, o produto será depositado em garantia da execução, nos termos previstos no art. 9º, I.

O que se deduz da prescrição do art. 21 é: (a) antecipado é aquilo que acontece antes do momento devido ou que lhe é próprio. Logo, se a lei considera antecipada a alienação é porque ocorre antes do momento em que deveria ocorrer; e (b) esse caráter antecipatório fica evidenciado quando a lei determina que o produto da alienação dos bens penhorados deve ficar depositado em garantia dos débitos executados até a decisão sobre o pedido formulado nos embargos, ou seja, paralisado o processo de execução enquanto aguarda o desfecho dos embargos que a ela se opõem, de modo que, antes de proferida sentença nos autos dos embargos, o dinheiro não será destinado à Fazenda Pública. Ele será depositado nos autos da execução e seu destino dependerá da decisão de primeiro grau: se os embargos forem rejeitados, o dinheiro irá para os cofres da Fazenda Pública; se os embargos forem acolhidos, após o trânsito em julgado, conforme determina o §2º do art. 32 da lei 6.830/80, o dinheiro será levantado pelo executado.

Se a execução pudesse prosseguir, antes de prolatada a decisão nos embargos, o produto da alienação antecipada dos bens penhorados não ficaria nos autos, como depósito, à ordem do juízo; seria transferido para os cofres da Fazenda Pública. Por que o produto da alienação antecipada dos bens penhorados não pode ser transferido para os cofres da Fazenda Pública? Porque, de acordo com a lei, isso só pode ocorrer após a rejeição dos embargos por sentença, o que equivale a asseverar que a lei impõe a suspensão da execução, de modo que não prossegue enquanto pendente de julgamento os embargos. Ou seja, opostos embargos precedidos de garantia, o curso da ação de execução é suspenso, pois o produto da alienação antecipada de bens penhorados não pertence à Fazenda Pública, fica depositado e sob resguardo do juízo até que decida a sorte dos embargos.

Destaque-se que a alienação antecipada, referenciada no art. 21 da lei 6.830/80, só pode ocorrer nas hipóteses previstas no art. 670 do CPC, como assinalado, logo, permitir que a execução prossiga com a alienação fora das hipóteses previstas equivale a negar vigência ao dispositivo da lei especial (art. 21) e da lei geral (art. 670).

O art. 21 da lei 6.830/80 dispõe somente sobre a destinação dos valores obtidos em razão da alienação antecipada dos bens, mas não discrimina as hipóteses em que pode ocorrer a referida alienação, o que demanda a aplicação subsidiária do CPC.

O CPC estatui, em seu art. 670, que o juiz autorizará a alienação antecipada dos bens penhorados quando: I – sujeitos a deterioração ou depreciação; II – houver manifesta vantagem. O parágrafo único desse artigo preceitua: quando uma das partes requerer a alienação antecipada dos bens penhorados, o juiz ouvirá sempre a outra antes de decidir.

O art. 21 da lei especial, combinado com o art. 670 da lei geral, demonstra que a alienação antecipada constitui exceção à regra de que os bens somente podem ser levados à hasta para alienação depois de decisão pondo termos aos embargos.

O art. 21 da lei 6.803/80 não deixar margem para dúvida, ao empregar os termos hipótese e alienação antecipada, de que a regra é a alienação depois da decisão que põe termo aos embargos. Por outras palavras, a alienação antes de proferida decisão nos autos dos embargos constitui exceção. Tanto assim o é, que o mesmo dispositivo determina que o produto da alienação seja depositado à ordem do juízo, em estabelecimento oficial de crédito que assegure sua atualização monetária, o que importa dizer que a exequente não terá direito ao valor da alienação antes do trânsito em julgado de decisão final que lhe seja favorável, o que sintoniza com a prescrição do §2º do art. 32 da lei 6.830/80, segundo a qual o valor depositado só é devolvido ao executado ou entregue à exequente apenas após o trânsito em julgado da decisão.

Do mesmo modo que os dispositivos já citados, o art. 24, I, da lei 6.830/80 impõe duas condições para o prosseguimento da execução: (a) a primeira é que a execução não tenha sido embargada, o que, a contrario sensu implica que, tendo sido embargada, fica sobrestada; e (b) a segunda é que, tendo sido oferecidos embargos, sejam eles rejeitados. Somente ante à ocorrência ou implemente de uma dessas condições a lei admite o prosseguimento da execução fiscal, que passa, então, à fase de excussão dos bens, podendo a Fazenda Pública adjudicar os bens penhorados. Eis os seus termos: A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos. (Os grifos não constam do original).

O que significa essa prescrição, senão que, antes de proferida sentença rejeitando os embargos, à Fazenda é proibido adjudicar os bens? Ora, por que a Fazenda não pode adjudicar os bens para a satisfação do crédito que reclama antes da decisão que rejeita os embargos? A resposta é simples, direta, lógica e hialina: porque o curso da execução está suspenso. E a suspensão do curso da execução decorre da oposição dos embargos, que, por sua vez, só são admitidos quando precedidos de garantia do débito executado.

Igual mensagem de proibição do curso da execução fiscal antes de decisão rejeitando os embargos transmite o §2º do art. 32 da lei 6.830/80, ao determinar que após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do juízo competente. Ora, o verbo será, no futuro simples, traduz um comando, pois é próprio da língua portuguesa que se use o tempo futuro simples como vicário para exprimir um comando. Trata-se de uma ordem dirigida ao juiz. Não pode ele entregar o depósito a nenhuma das partes antes do julgamento definitivo (= trânsito em julgado) dos embargos. Tal circunstância, isto é, esse comando legal ficaria sem sentido se a execução pudesse prosseguir, pois, em tal hipótese, seria dado ao juiz, antes da decisão definitiva sobre os embargos, poder desobedecer à lei e entregar à Fazenda Pública ou ao depositante o valor do depósito.

Força convir que a concretização do preceito inscrito no §2º do art. 32 somente pode dar-se se a execução tiver sido suspensa com a oposição dos embargos. Qualquer outra conclusão consistirá em ilogismo, um absurdo racional. Insista-se, a mensagem normativa em apreço torna imprescindível não só a sentença nos embargos, acolhendo-os ou rejeitando-os, mas o trânsito em julgado dessa decisão para que a execução possa retomar sua marcha a fim de a garantia ser destinada a quem de direito. Por outros termos, a sentença favorável à Fazenda é condição necessária para que a execução prossiga e lhe seja entregue o depósito, mas não é condição suficiente, porque o fato entrega do depósito só se concretiza com o trânsito em julgado, e isso só é possível porque o fato da oposição dos embargos tem o condão de suspender o curso da execução.

Muito bem, a conclusão inexorável é de que há previsão na lei 6.830/80 acerca do efeito da oposição dos embargos, como comprovam os artigos citados e analisados, pois, em todos os casos, o prosseguimento da execução depende do julgamento dos embargos, e, por isso, não deve ser aplicado o art. 739-A do CPC. Ao aplicar o art. 739-A, topologicamente localizado nas Disposições Gerais do Livro das Execuções do codex, as decisões judiciais rompem com a segura regra de hermenêutica segundo a qual a lei geral não revoga a lei especial, fazendo exatamente o oposto, ou seja, admitindo que a lei geral inserta nas disposições gerais das execuções reguladas pelo CPC revogue as regras especiais contidas na lei 6.830/80.

Artigo de autoria da Dra. Maria Ednalva de Lima Advogados Associados e coordenadora do curso Processo Tributário à luz das decisões dos Tribunais, do CEU-IICS Escola de Direito, publicado no site Migalhas na data de 19.06.2013, para acessar o artigo click no link a seguir: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI180710,21048-Inaplicabilidade+do+artigo+739A+do+CPC+as+acoes+de+execucao+fiscal

Para modificar comportamentos tão arraigados, não basta a letra da lei.

Mas, por vezes, o legislador pensa que manda nas palavras e que isso é suficiente para alterar comportamentos.

Os contribuintes sempre aguardaram anos a fio para a Administração Pública apreciar e julgar seus processos, até que, em 31 de dezembro de 2004, por meio da EC 4B8r3B4p7yhRXuBWLqsQ546WR43cqQwrbXMDFnBi6vSJBeif8tPW85a7r7DM961Jvk4hdryZoByEp8GC8HzsqJpRN4FxGM9 "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."

Como é sabido, deitar palavras sobre o papel não é suficiente para atingir a realidade.

A determinação, introduzida pelo Poder Constituinte Reformador entre os direitos fundamentais, em 31 de dezembro de 2004, não surtiu efeitos e a morosidade da Administração Pública para apreciar e julgar os processos administrativos continua.

O Poder Constituinte Reformador não estipulou o tempo, que deve transcorrer entre o protocolo da petição e a decisão final, para que a duração do processo judicial ou administrativo seja razoável.

A tarefa de estipular tempo foi cumprida pelo legislador da União, apenas no que concerne ao processo administrativo fiscal Federal.

Em 19 de março de 2007, o legislador da União, como se mandasse nas palavras, por meio do art. 24 da lei 11.457, ditou: "é obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte".

Pronto: para o legislador ordinário federal, a duração razoável do processo administrativo deve ser de 360 dias, a contar da data do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos.

Entretanto, a letra do art. 24 da lei 11.4B8r3B4p7yhRXuBWLqsQ546WR43cqQwrbXMDFnBi6vSJBeif8tPW85a7r7DM961Jvk4hdryZoByEp8GC8HzsqJpRN4FxGM9 contribuintes continuam a esperar anos a fio para que suas petições, defesas e seus recursos administrativos sejam julgados.

A pretensa alteração do comportamento da Administração Pública não veio acompanhada de punição para seu descumprimento.

De nada adianta impor uma conduta obrigatória sem estabelecer as consequências para seu descumprimento.

Seria a punição, como consequência pelo descumprimento da conduta obrigatória de proferir decisão administrativa no prazo de 360 dias, a contar o protocolo das petições, defesas e recursos administrativos, uma motivação para a modificação da conduta da Administração Pública.

Como a obrigação não veio acompanhada de punição para seu descumprimento, a Administração Pública continua a agir como antes.

Trata-se de mais um, entre tantos, preceito legal sem efetividade.

Para que o art. 24 da lei 11.457/07 se torne efetivo, o contribuinte precisa acionar o Poder Judiciário.

O meio para garantir a tramitação do processo administrativo num prazo razoável, depois de vencidos os 360 dias, é a ação de mandado de segurança, a ser ajuizada contra o ato omisso da autoridade administrativa, que, detentora da competência, não julga a petição, a defesa ou o recurso administrativo no prazo de 360 dias.

Como se mandasse nas palavras, o legislador impôs uma obrigação sem a correspondente punição por seu descumprimento e, com isso, conduziu os contribuintes a baterem às portas do já tão assoberbado Poder Judiciário.

Tem sido o Poder Judiciário o órgão responsável por viabilizar, por meio da ordem emitida nos autos do mandado de segurança, a efetividade da letra do art. 24 da lei 11.457/07.

O Poder Judiciário manda que a Administração pública aprecie as petições, as defesas e recursos administrativos e profira, imediatamente, decisão administrativa.

No entanto, é preciso que se diga: o Poder Judiciário não manda que a Administração Pública profira a decisão administrativa no prazo de 360 dias, porque quando é acionado pelo contribuinte esse prazo já expirou.

Antes de expirados os 360 dias, o contribuinte não pode acionar o Poder Judiciário, por meio do mandado de segurança, porque lhe falta interesse de agir. Antes de vencido esse prazo, ele não tem necessidade de pedir ao Poder Judiciário que mande a Administração Pública decidir, porque ela pode fazê-lo espontaneamente e cumprir a conduta obrigatória que lhe foi imposta pelo art. 24 da lei 11.457/07.

Constata-se, pois, que é preciso a formação de um processo judicial para que seja julgado um processo administrativo federal num prazo razoável, depois de expirados os 360 dias. Deduz-se que a Administração Pública, mais uma vez, é responsável por sobrecarregar o Poder Judiciário.

Deduz-se mais: o dia-a-dia da advocacia tributária tem-me revelado que muitos contribuintes preferem conviver com a morosidade a pedir ao Poder Judiciário que mande a Administração Pública apreciar suas petições, defesas ou recursos administrativos e proferir, imediatamente, decisão porque já vencido o prazo estipulado pelo art. 24 da lei 11.457/07.

Essa preferência, contudo, não decorre de uma escolha, mas de temor.

Passados mais de vinte anos da inauguração do Estado Democrático de Direito, os contribuintes ainda temem que haja represália da Administração Púbica por terem acionado o Poder Judiciário para obrigá-la a agir como ordena a lei. Mas esse é assunto reservado para outro artigo.

Artigo de autoria da Dra. Maria Ednalva de Lima Advogados Associados, especialista em Direito Tributário e Educacional. Doutora em Direito Tributário pela PUC/SP, divulgado no site do Migalhas na data de 22.07.2013, para acessa click no link a seguir:  http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI182877,71043-A+duracao+razoavel+do+processo+administrativo+fiscal+Federal+e+o

Prevalência do artigo 185-A do CTN sobre o artigo 655-A do CPC

O Direito não existe pairando no céu das ideias. Ele materializa-se, pela aplicação, em instituições públicas e escritórios, sob a influência da cultura em que se insere.

Por quais caminhos sutis o Direito e a cultura se interpenetram? Essa questão é posta apenas como provocação para reflexão dos leitores. Não é minha intenção explorá-la aqui.

O que examinarei aqui é a materialização, mediante aplicação, do disposto no artigo 185-A do Código Tributário Nacional numa instituição pública – o Superior Tribunal de Justiça.

Em 09 de fevereiro de 2005, foi publicada a LC 118 acrescentando o artigo 185-A ao Código Tributário Nacional.

O artigo 185-A foi inserido no Capítulo das Garantias e Privilégios do Crédito Tributário, com o seguinte teor:

Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.

§ 1º A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite.

§ 2º Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido.

Por versar sobre crédito tributário, a matéria (garantia do crédito tributário) disciplinada pelo artigo 185-A só poderia ser veiculada por meio de lei complementar, em respeito ao artigo 146, III, b, da Constituição Federal.

Partamos daqui.

Lei ordinária não pode dispor sobre crédito tributário, incluídas suas garantias, por proibição constitucional.

Por óbvio que, ao reservar a disciplina do crédito tributário à lei complementar, a Constituição Federal proibiu a edição de lei ordinária para tal fim. Se não pode ser editada para versar sobre crédito tributário, tampouco pode ser aplicada lei ordinária, que disponha sobre créditos diversos, ao crédito tributário.

Pois bem: a LC 118/05 inseriu o artigo 185-A no Código Tributário Nacional com um propósito específico: reforçar a garantia do crédito tributário para que seja efetivamente satisfeito, se o executado for vencido nos autos dos embargos à execução fiscal.

A LC 118/05, por meio do artigo 185-A, estabelece que, se o devedor for citado nos autos de ação de execução fiscal e não pagar o crédito cobrado nem apresentar bens à penhora para garanti-lo no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos.

Por mais claro que se apresente, não é despiciendo enfatizar que o artigo 185-A cuida da garantia do crédito tributário cobrado judicialmente. Essa ênfase tem o condão de revelar que o artigo 185-A tem cunho processual.

Devidamente citado o devedor da ação de execução fiscal, inicia-se a relação processual entre ele (executado), a Fazenda Pública cobradora (exequente) e o Estado-juiz, a quem incumbe oferecer a solução para a satisfação do direito violado.

A lei 6.830/80, que veicula regras específicas para o processo de execução fiscal, em seu artigo 8º, confere o prazo de cinco dias, ao devedor citado, para pagar ou garantir o crédito cobrado.

Transcorridos os cinco dias sem pagamento ou garantia, poderá ser penhorado qualquer bem do executado, com exceção dos bens que a lei declara absolutamente impenhoráveis.

Vê-se que a lei 6.830/80 conferiu ao executado o direito de escolher os bens a serem oferecidos à penhora. No entanto, se ele deixa de exercitar seu direito, a opção passa a ser da Fazenda Pública e a penhora passa a ser livre. Ou seja, a penhora poderá ser efetuada sobre qualquer bem.

A penhora de qualquer bem do executado deve ser requerida pela Fazenda Pública cobradora do crédito tributário, sem dúvida, pois ao Estado-juiz cabe apenas apreciar os pedidos da partes, em razão dos princípios da inércia da jurisdição e da imparcialidade do juiz.

Se o pedido de penhora de qualquer bem do executado for deferido pelo juiz e o oficial de Justiça certificar que não localizou bens penhoráveis, surge o direito da Fazenda Pública de pedir que seja determinada a indisponibilidade de seus bens e direitos, em conformidade com o artigo 185-A do Código Tributário Nacional.

O que se depreende do artigo 185-A?

Que ele estabelece os passos do caminho a ser seguido pela Fazenda Pública antes de o juiz atender ao pedido de determinar a indisponibilidade de bens e direitos do executado.

Esses passos consubstanciam um procedimento especial em relação ao procedimento geral disposto pelo Código de Processo Civil, notadamente, pelo artigo 655-A.

Por ser especial, o procedimento estabelecido pelo artigo 185-A deve prevalecer sobre o geral e, por isso, aplicado aos processos de execuções fiscais em detrimento do estabelecido pelo artigo 655-A do Código de Processo Civil. Sucede que o Superior Tribunal de Justiça desprezou isso.

O Superior Tribunal de Justiça vem se pronunciando, reiteradamente, que o caminho para a Fazenda Pública trilhar rumo à garantia do crédito tributário é curto, pois exige apenas um passo: pedir ao juiz que determine a indisponibilidade de ativos financeiros do executado. Esse Tribunal sustenta que não há necessidade de esgotamento dos passos exigidos pelo artigo 185-A do Código Tributário Nacional.

A desnecessidade de esgotamento dos passos exigidos pelo artigo 185-A do Código Tributário Nacional deve-se ao fato de o referido Tribunal entender ser aplicável o artigo 655-A do Código de Processo Civil para garantia do crédito tributário.

Olvida-se o Superior Tribunal de Justiça de dois fatos: um, somente lei complementar pode dispor sobre crédito tributário, o que impede a aplicação de uma disposição de lei ordinária, como é o caso do artigo 655-A; dois, dinheiro é preferencial na ordem das garantias dos créditos tributários cobrados judicialmente, consoante prescrição do artigo 11 da lei 6.830/80, logo, não há omissão na legislação especial a reclamar a aplicação da legislação geral.

Em síntese: ao processo de cobrança de créditos tributários devem ser aplicadas as regras especiais previstas no Código Tributário Nacional e na Lei 6.830/80, não as regras gerais previstas no Código de Processo Civil.

Texto divulgado no site do Migalhas na data de 11.04.2013, para acessar click nolink a seguir: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI176037,61044-A+penhora+online+nas+execucoes+fiscais

Inúmeras prestadoras de serviços procuram-nos com uma indagação: para quem devo recolher o ISS? Para o município em que estou sediada ou para o município onde estão localizadas as tomadoras dos meus serviços?

Comecemos por esclarecer que, ao conferir competência às pessoas políticas para criar impostos, a CF o faz de forma separada e discriminada, indicando os fatos que os entes Federativos devem descrever como geradores da obrigação tributária (arts. 153, 155 e156). O que sobra (o resíduo) da discriminação dos fatos geradores, a Constituição entrega à União (art. 154).

A análise conjunta desses dispositivos constitucionais revela que a CF proíbe um ente Federativo de invadir a competência do outro, o que equivale a dizer que cada um somente pode criar o imposto que lhe foi entregue.

Como existem vários entes Federativos com permissão para criar impostos, inclusive descrevendo os mesmos fatos geradores, como é o caso dos Estados e municípios, antevendo a possibilidade de conflitos de competência, a CF preceitua que cabe à lei complementar dispor sobre eles, certamente para evitá-los (art. 146, I).

No caso do ISS, são mais de cinco mil municípios com permissão para instituí-lo. Para evitar conflitos de competência entre eles, a LC 116/03 veicula regra dispondo que o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local da prestação (artigo 3º).

Pois bem: o art. 3º da LC 116/03 estipula que o ISS é devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta desse, no local do domicílio do prestador, justamente para evitar conflitos de competência entre os diversos Municípios e discrimina taxativamente as hipóteses configuradoras de exceção, nas quais o imposto é devido no local da prestação, também com esse mesmo propósito.

Sucede que a LC 116/03 não conseguiu evitar conflitos de competência entre os municípios.

Os conflitos de competência entre os municípios, em torno da exigência do ISS, ainda permanecem e as circunstâncias que os ensejam beiram o indecoroso e o imoral.

Tais situações, para além de inconstitucionais e ilegais, são indecorosas e imorais porque o mesmo município defende ter direito ao imposto, se a prestadora de serviços está sediada em seu território, e, também, defende ter direito ao imposto, se a prestadora está sediada no território de outros Municípios, mas as tomadoras se encontram em seu território.

À situação indecorosa e imoral de um município exigir o ISS como lhe convém e somente para si foi conferida certa aparência de legitimidade, por meio da criação do cadastro obrigatório de empresas prestadoras de serviços sediadas em outros municípios.

Desconsiderando a CF, notadamente, o art. 146, I, e a LC 116/03, especialmente, seu art. 3º, os municípios têm criado um cadastro para prestadoras de serviços sediadas fora de seu território. Se o pedido de inscrição nesse cadastro é indeferido, as prestadoras passam a ser sua contribuinte.

Esse cadastro acaba por definir quem é o credor do ISS e, por isso, a lei que o cria viola o art. 146, I, da CF, que estabelece ser tarefa da lei complementar dispor para evitar conflitos de competência entre os municípios, assim como viola o art. 3º da LC 116/03, por ser esse dispositivo o que define o Município competente para exigir o ISS.

Repise-se: na prática, é a inscrição, ou não, nesse cadastro que define se o ISS é devido ao Município onde está sediada a empresa prestadora dos serviços.

Quando a inscrição é indeferida, a prestadora de serviços, obrigatoriamente, vê-se diante de uma situação de bitributação, dado que o município onde está sediada exige o ISS, com fundamento no art. 3º da LC 116/03, e o município onde estão localizadas as tomadoras exige, via retenção na fonte, o ISS sobre a mesma base de cálculo.

Observe-se: a não inscrição no cadastro torna a empresa contribuinte do município que o criou. Entretanto, como sua legislação não tem validade, vigência e eficácia fora de seu território, ele não pode exigir diretamente o ISS da prestadora sediada em outro município, então, ele faz a exigência, via retenção, da tomadora. Há, assim, uma nítida invasão de competência.

Esse tal cadastro, por qualquer ângulo que se examine, é inconstitucional.

A inconstitucionalidade evidencia-se pelo fato de a lei municipal, criadora do cadastro, ombrear com o art. 3º da LC 116/03 para evitar conflitos de competência entre os municípios no que concerne à exigência do ISS.

A exigência de inscrição da prestadora sediada em outro município no tal cadastro para não se tornar contribuinte do município que o criou, sem margem para dúvidas, afronta o inciso I do art. 146 da CF.

Em conformidade com o inciso I do art. 146 da CF somente lei complementar pode definir qual o critério para tornar um Município competente, ou não, para exigir o ISS.

É evidente que o indeferimento num cadastro exigido por lei municipal não pode definir quem é o município credor do ISS, porque a CF proíbe no inciso I do art. 146!

Com essa conduta, os municípios contribuem para sobrecarregar ainda mais o Poder Judiciário, pois as prestadoras de serviços que se veem diante da situação de bitributação acionam-no para definir qual dos Municípios em conflito é competente para exigir o ISS e por fim à dúvida que as atormentam.

Texto publicado no site Migalhas, para acessar a matéria clique no link a seguir: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI185904,61044-ISS+O+problema+nao+resolvido+dos+conflitos+de+competencia+entre+os

Começo esse texto por expor o resultado de uma reflexão: a consistência do que se afirma depende, no mínimo, do seu potencial de efetividade.

Com chamada sedutora, o governo comunicou, em 19 de julho de 2012, que as instituições de ensino superior (não só as universidades, mas também os centros universitários e as faculdades) “poderão pagar dívidas com bolsas de estudo”, mesmo dia em que foi publicada a lei 12.688 no Diário Oficial da União.

Essa afirmação não carrega consigo potencial de efetividade e a razão é simples: as condições impostas pela lei inviabilizam o pagamento de parte da dívida tributária com bolsas de estudo. Mas isso não se mostra às claras.

A lei 12.688/12 criou o Programa de Estímulo à Reestruturação das Instituições de Ensino Superior (Proies), por meio do qual permite concessão de moratória de 12 (doze) meses e de parcelamento de dívidas tributárias federais em 180 (cento e oitenta) prestações mensais.

Em seu artigo 13, essa lei permite que 90% (noventa por cento) das 180 parcelas sejam pagas com bolsas de estudo, as quais são denominadas “bolsas Proies”.

Para pagar parte da dívida com bolsas de estudo Proies, a lei fixa três condições que devem ser atendidas cumulativamente, quais sejam:

(1) adesão ao ProUni com oferecimento de bolsas de estudo integrais;

(2) adesão ao Fies sem limitação de valor de financiamento;

(3) adesão ao FGEDUC.

As instituições que aderiram ao ProUni com oferecimento de bolsas parciais e ao Fies com limitação de valor de financiamento devem adaptar-se às duas primeiras condições. As que não aderiram ao FGEDUC devem fazê-lo. Essa parte da lei ainda aguarda regulamentação do Ministério da Educação.

Basta conhecer um pouco a realidade das instituições de ensino para constatar um entrave: a bolsa Proies concorrerá com a bolsa ProUni.

A concorrência instala-se pelo fato de o público alvo, destinatário das duas bolsas, ser exatamente o mesmo.

As duas bolsas devem ser integrais e oferecidas a candidatos que atendam aos mesmos requisitos, que são:

(1) renda familiar mensal per capita de até um salário mínimo e meio; e

(2) ter prestado o último ENEM.

Desde a aplicação da medida provisória 213/2004, que se deu em janeiro de 2005, arealidade demonstra a dificuldade que as instituições de ensino superior têm enfrentado para preencher as vagas oferecidas com bolsas integrais de ProUni e o motivo é um só: ausência de público alvo.

Diante da ausência de público alvo, as instituições que precisam das tais bolsas, para suas mantenedoras continuarem a ser certificadas como beneficentes de assistência social, como complementação para o alcance do percentual de 20% (vinte por cento) de gratuidade, oferecem vagas com bolsas parciais do ProUni, além de executarem ações de assistência social decorrentes dos programas de extensão.

As instituições mantidas por pessoas jurídicas de direito privado com fins lucrativos enfrentam a mesma dificuldade para o preenchimento das vagas oferecidas com bolsas integrais do ProUni, tanto que, percebendo essa realidade, em maio de 2011, o governo resolveu tornar a isenção concedida proporcional ao montante de bolsas de estudos efetivamente utilizadas.

Bem, se para o governo as bolsas ProUni têm por fim o acesso de estudantes carentes ao ensino superior e as bolsas Proies o aumento desse acesso, para as instituição de ensino, além desse propósito, as bolsas têm outra finalidade, dependendo do tipo de pessoa jurídica que as mantém.

Para as pessoas jurídicas sem fins lucrativos, a bolsa ProUni é um dos requisitos necessários para sua certificação como entidades beneficentes de assistência social.

Se a pessoa jurídica sem fins lucrativos, mantenedora da instituição de ensino superior, resolver pedir a moratória e o parcelamento, nos moldes da lei 12.688/12, a bolsa integral ProUni servirá para o cômputo dos 20% de gratuidade exigidos para manter sua certificação como entidade beneficente de assistência social, ao passo que a bolsa Proies será utilizada para o pagamento de 90% das parcelas da dívida. Como as duas bolsas concorrem, a instituição será prejudicada numa das situações, diante da ausência de público alvo.

Para as pessoas jurídicas com fins lucrativos, a bolsa ProUni é o único requisito necessário para ter direito à isenção do IPRJ, da CSLL, do PIS e da COFINS.

Se a pessoa jurídica com fins lucrativos, mantenedora da instituição de ensino superior, resolver pedir a moratória e o parcelamento, nos moldes da lei 12.688/12, a bolsa integral ProUni servirá para ter direito a isenção do IPRJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, ao passo que a bolsa Proies será utilizada para o pagamento de 90% das parcelas da dívida. Como as duas bolsas concorrem, a instituição será prejudicada numa das situações, diante da ausência de público alvo.

Se não conseguir número de bolsas Proies no valor correspondente à parcela, a lei 12.688/12 estatui o dever de a instituição de ensino pagar a diferença em dinheiro.

Não é difícil perceber que a comunicação de que “as instituições de ensino superior poderão pagar suas dívidas com bolsas de estudos” não carrega consigo potencial de efetividade.

Não fosse esse empecilho, há a certeza de que as condições impostas para o pagamento de parte da dívida com bolsas de estudo Proies comprometem o fluxo de caixa das pessoas jurídicas mantenedoras de instituições de ensino.

O comprometimento do fluxo de caixa decorre do fato de as instituições serem obrigadas a (1) conceder somente bolsas ProUni integrais. As que ofereciam bolsas ProUni parciais terão perda de receita e (2) contratar o fundo de garantia de operações de crédito educativo – FGEDUC. As instituições que não aderiram ao fundo terão uma nova despesa mensal. Afora isso, elas deverão oferecer Fies sem limitação de valor financeiro, o que equivale a receber parte de suas receitas em certificados, e não em dinheiro.

Com efeito, um exame da lei em consonância com a realidade das instituições de ensino mostra que a verbalização de que “poderão ser trocadas dívidas por bolsas de estudo” está longe da efetivação.

Texto de autoria da Dra. Maria Ednalva de Lima publicado no Migalhas de 10/10/2012.

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI165465,21048-PROIES+O+pagamento+de+parte+da+divida+com+bolsas+de+estudo+e+inviavel

Em 19 de julho, foi publicada a Lei 12.688 criando o Programa de Estímulo à Reestruturação e ao Fortalecimento das Instituições de Ensino Superior (Proies).

O estímulo à reestruturação e ao fortalecimento consiste na concessão de moratória das dívidas tributárias federais vencidas até 31 de maio de 2012, por 12 meses, e parcelamento em até 180 parcelas mensais e sucessivas, a partir do 13º mês subsequente à concessão da moratória. A redução da multa moratória ou de ofício é de 40%, e é permitido à mantenedora da instituição de ensino pagar 90% das prestações com bolsas de estudo integrais concedidas a estudantes de cursos de graduação.

O pedido de moratória e parcelamento poderá ser formulado até 31 de dezembro de 2012, mas somente pelas mantenedoras de instituições integrantes do sistema de ensino federal que estejam em estado de grave situação econômico-financeira.

Entre os objetivos do Proies estão a recuperação dos créditos tributários federais e a ampliação da oferta de bolsas de estudo integrais para estudantes de cursos de graduação nas instituições de ensino que aderirem ao programa.

A recuperação dos créditos tributários ocorrerá por meio de parcelamento das dívidas vencidas até 31 de maio de 2012, que as instituições de ensino superior possuem com a União, incluídas as (a)inscritas em dívida ativa, (b) não inscritas em dívida ativa; (c) cobradas por meio de execução fiscal — ajuizadas, (d) não cobradas por meio de execução fiscal — não ajuizadas, (e) discutidas administrativamente; (f) discutidas judicialmente com exigibilidade suspensa por depósito, liminar ou tutela antecipada e (g) discutidas judicialmente sem exigibilidade suspensa.

A ampliação da oferta de bolsas de estudo integrais ocorrerá pela opção da instituição de ensino de pagar 90% das parcelas por meio da concessão de bolsas a estudantes de cursos de graduação.

Não são todas as mantenedoras de instituições de ensino que podem optar pelo pagamento de 90% das parcelas com bolsas de estudos, uma vez que a lei exige adesão ao ProUni, com oferta exclusiva de bolsas integrais, adesão ao Fies sem limitação do valor financeiro destinado ao financiamento e adesão do FGEDUC.

Ademais, as mantenedoras devem ser cautelosas no estudo de viabilidade que há de anteceder a decisão pela adesão ao programa, pois a lei estabelece requisitos para (a) concessão da moratória,(b) manutenção da moratória, (c) concessão do parcelamento e (d) manutenção do parcelamento.

A par da série de requisitos impostos pela lei, importa indagar se o fato de conceder moratória de 12 meses, e permitir pagamento da dívida em até 180 parcelas e que 90% dessas parcelas sejam pagas com bolsas de estudo faz do Proies uma solução para o endividamento tributário das instituições de ensino superior mantidas pela iniciativa privada?

Poderá ser uma solução, se a opção pela adesão for bem planejada, com análise prévia das consequências jurídicas, contábeis e econômicas que poderão advir, pois, conquanto o Proies possa ser benéfico, porque possibilitará o saneamento do passivo tributário da mantenedora da instituição com a União, o que redundará na emissão de certidão positiva com efeitos de negativa, nem tudo serão flores.

A constatação de que nem tudo serão flores é oriunda de um exame minucioso da lei que deixa transparecer ter o legislador aprendido com os problemas surgidos em razão do descumprimento das regras dos programas de recuperação fiscais (Refis). Esse aprendizado fez o legislador ser cuidadoso no desenho das consequências do não cumprimento das regras do Proies.

As consequências serão tão graves que a instituição poderá ser descredenciada, nos termos do inciso III do artigo 7º da Lei 9.394/96 (LDB), após apuração, no curso de procedimento administrativo, de sua incapacidade de autofinanciamento.

A consciência de que a adesão ao Proies poderá presentear mais com espinhos do que com flores deve ser norteadora da necessidade de um estudo prévio da viabilidade de cumprimento das regras para manutenção no programa, com vistas a evitar as sérias consequências estabelecidas pela lei.

Artigo de autoria da Dra. Maria Ednalva de LIma, publicado em 20.08.2012 no site do Conjur e no dia 22.08.2012 pelo site Migalhas.

Para acessar click no link a seguir:

Conjur: http://www.conjur.com.br/2012-ago-20/maria-lima-adesao-proies-exige-cautela-instituicoes-ensino

Migalhas: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI162203,101048-Proies+uma+solucao+para+o+endividamento+tributario+das+instituicoes

Como prometido em artigo anteriormente publicado, escrevo, mais uma vez, a partir do voto do Ministro Gilmar Mendes no julgamento da ADI do ProUni (ADI 3.330-1/DF). Há textos que são frutíferos: encontram ressonância em meu espírito e me conduzem à reflexão. Por isso, sou-lhes grata.

Desta feita, defronto-me com o voto para abordar um problema, cuja solução parece tardar para chegar e sobre o qual já me debrucei muitas vezes: a modalidade da lei exigida pelo § 7º do artigo 195 da Constituição Federal para impor os requisitos a serem cumpridos pelas entidades beneficentes de assistência social para exercitarem o direito à imunidade das contribuições sociais destinadas à seguridade social.

Para a análise da natureza da lei mencionada no § 7º do artigo 195, apresenta-se útil distinguir duas situações: uma, as pessoas jurídicas de direito privado constituídas sem fins lucrativos precisam ser qualificadas como entidades beneficentes de assistência social; outra, somente depois de qualificadas, elas têm direito à imunidade das contribuições destinadas à seguridade social e dos impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços, se atenderem aos requisitos estabelecidos por lei.

Tratemos da primeira situação.

Na ordem jurídica brasileira, nenhuma pessoa jurídica de direito privado nasce entidade beneficente de assistência social.

As pessoas jurídicas nascem com fins lucrativos, sob a forma de sociedade, ou sem fins lucrativos, sob a forma de associação ou fundação.

Às pessoas jurídicas que nascem sem fins lucrativos, sob a forma de associação ou fundação, pode ser atribuída a qualificação "entidades beneficentes de assistência social".

Entidade beneficente de assistência social é um atributo que a associação ou a fundação adquire após seu nascimento, se, e somente se, cumprem determinados requisitos estabelecidos pela ordem jurídica.

Sim, para receberem o atributo de entidades beneficentes de assistência social, as associações ou fundações devem cumprir determinados requisitos, pois não basta transcrever o rol do artigo 203 da Constituição Federal em seus estatutos sociais. É preciso provar que atendem às pessoas e aos objetivos lá enunciados.

Os requisitos para que uma associação ou fundação seja qualificada como entidade beneficente de assistência social devem ser estabelecidos por lei. Essa lei pode ser ordinária.

Incumbe a uma lei ordinária, editada pela União, disciplinar a assistência social, por ordem do artigo 22, XXIII, e do artigo 204, I, ambos da Constituição Federal.

Atualmente, para ser qualificada como entidade beneficente de assistência social, a associação ou fundação deve atender aos requisitos estabelecidos pela lei 12.101/2009. Antes, os requisitos eram veiculados pelo artigo 55 da lei 8.212/91.

A lei 12.101/2009, conquanto refira-se a isenção, quando o correto é imunidade, deixa clara a distinção entre as duas situações: qualificação da pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos como entidade beneficente de assistência social e o exercício do direito à imunidade, que ela chama de isenção.

A clareza da distinção entre essas duas situações decorre do fato de a lei 12.101/2009 separar os requisitos de qualificação dos requisitos para o exercício do direito à imunidade, o que não se passava com o artigo 55 da lei 8.212/91.

O caput do artigo 55 da lei 8.212/91 fazia crer que estava a impor os requisitos para que as entidades beneficentes de assistência social exercitassem seu direito à isenção (imunidade, na verdade). Todavia, uma simples leitura de seus incisos demonstrava uma mixórdia dos requisitos para qualificação com os requisitos para o exercício do direito à imunidade.

Aceita a constatação da necessidade de separação de duas situações distintas, outra sobressai: a obrigatoriedade de aplicação de um percentual da receita auferida em gratuidade pode ser determinada por lei ordinária, porque constitui requisito para atribuir à associação ou fundação o qualificativo "entidade beneficente de assistência social".

Nessa passagem um esclarecimento há de ser feito: a lei do ProUni (lei 11.096/05) estatui que uma pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos mantenedora de instituição de ensino superior somente poderá ser considerada entidade beneficente de assistência social se aplicar em gratuidade, anualmente, 20% (vinte por cento) de sua receita bruta.

Esses 20% (vinte por cento) são compostos de bolsas de estudo integrais, parciais de 50% (cinquenta por cento) ou de 25% (vinte e cinco por cento) e de ações de assistência social em programas não decorrentes de obrigações curriculares de ensino e pesquisa.

As bolsas de estudo integrais devem ser concedias a brasileiros não portadores de diploma de curso superior, cuja renda familiar mensal per capita não exceda o valor de um salário mínimo e meio. As bolsas parciais serão concedias a brasileiros não portadores de diploma de curso superior, cuja renda familiar mensal per capita não exceda o valor de três salários mínimos.

O artigo 10 da lei do ProUni (lei 11.096/05) não deixa margem para dúvida: o percentual da receita bruta que deve ser aplicado, anualmente, em gratuidade é condição necessária para atribuir a uma pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos mantenedora de instituição de ensino superior a qualificação "entidade beneficente de assistência social". O teor dessa disposição foi repetido pela lei 12.101/09, em seu artigo 13, mas não se restringe à educação superior, pois também abrange as mantenedoras de instituições de educação básica.

Muito bem. O voto do ministro Gilmar Mendes foi proferido no julgamento da ação direita que pretendia a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da lei do ProUni, entre os quais estava o artigo 10.

Na petição inicial da ADI foi arguida a inconstitucionalidade do artigo 10 da lei 11.096/05 (Lei do ProUni) por afronta aos artigos 146, II, e 195, § 7º, da Constituição Federal.

O argumento a sustentar a alegada inconstitucionalidade do artigo 10 da lei do ProUni era o de que lei ordinária não poderia estabelecer critérios (percentual de gratuidade, por exemplo) para o exercício do direito à imunidade das contribuições destinadas à seguridade social, pois a Constituição Federal entregou essa tarefa à lei complementar.

Ao tecer ponderações acerca do voto ministro Gilmar Mendes sobre esse ponto da ADI, já ingresso no examine da segunda situação a que me referi.

De início, cumpre deixar bem vincado que na Constituição Federal existem apenas duas imunidades condicionadas ao cumprimento de requisitos a serem estabelecidos por lei, quais sejam: (1) a imunidade dos impostos incidentes sobre o patrimônio, a renda e os serviços dos partidos políticos, incluídas suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das entidades de assistência social e das instituições de educação sem fins lucrativos, relacionados com suas finalidades essenciais (alínea c do inciso VI c/c o § 4º do artigo 150) e (2) a imunidade das contribuições sociais destinadas à seguridade social para as entidades beneficentes de assistência social (§ 7º do artigo 195).

Para além dessas duas, na Constituição Federal existem: (1) a imunidade de taxa para o exercício do direito de petição e para a obtenção de certidões em repartições públicas (inciso XXXIV do artigo 5º); (2) a imunidade das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre as receitas decorrentes de exportação (inciso I do § 2º do artigo 149); (3) a imunidade dos impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços dos templos de qualquer culto, relacionados com suas finalidades essenciais (alínea b do inciso VI c/c o § 4º do artigo 150); (4) a imunidade dos impostos sobre os livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão (alínea d do inciso VI do artigo 150); (5) a imunidade do ICMS sobre as operações que destinam mercadorias para o exterior e sobre as prestações de serviços a destinatários no exterior (inciso X do § 2º do artigo 155).

Diversamente das duas primeiras, para as cinco últimas, a Constituição Federal não exige o cumprimento de requisitos estabelecidos em lei para que os destinatários possam exercitar o direito, donde a constatação de que são imunidades não condicionadas.

A descrição de todas as imunidades previstas na Constituição Federal tem um propósito: demonstrar que somente duas são condicionadas e que somente a elas se aplica o artigo 146, II, da Constituição Federal.

Nos termos da Constituição Federal, a imunidade consiste, ao lado dos princípios, em limitação ao poder de tributar por ela conferido aos entes federativos.

Limitar o poder de tributar corresponde a impor um dever aos entes federativos e, correlatamente, atribuir um direito àqueles que não podem ser tributados.

A mesma Constituição que confere o poder de tributar e o limita, estipula caber à lei complementar regular a limitação, em seu artigo 146, II.

Enquanto o artigo 146, II, exige lei complementar para regular a imunidade, a alínea c do inciso VI do artigo 150 e o § 7º do artigo 195 da mesma Constituição Federal exigem lei, sem qualificativo, para estabelecer os requisitos a serem cumpridos pelos destinatários da imunidade dos impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços e da imunidade das contribuições sociais destinadas à seguridade social, respectivamente.

Essa constatação conduz a duas interpretações antagônicas: (1) a alínea c do inciso VI do artigo 150 e o § 7º do artigo 195 devem ser interpretados em conformidade com o artigo 146, II, de modo que a lei exigida por eles só pode ser complementar ou (2) a alínea c do inciso VI do artigo 150 e o § 7º do artigo 195 não devem ser interpretados em consonância com o artigo 146, II, porque a Constituição exige a edição de "lei", sem o qualificativo "complementar", de sorte que a lei por eles exigida só pode ser ordinária.

Pois bem, uma das duas interpretações há de ser a única a valer e somente quem tem competência para dizer qual delas é o Supremo Tribunal Federal.

Ao votar no julgamento da ADI 3.330-1/DF (ADI do ProUni), o ministro Gilmar Mendes assevera que a jurisprudência do STF tem se inclinado no sentido de que o art. 195, § 7º, da Constituição Federal tem natureza de regra específica e excepcional em relação à regra geral prevista no art. 146, II, CF/1988 (cf. ADI-MC 2036/DF, Rel. M. Moreira Alves, Pleno, DJ 16.6.2000). (p. 11 do voto).

Prossegue argumentando:

Esse debate, sobre a exigência, ou não, da edição de lei complementar para a regulamentação da imunidade tributária, ainda que a norma impugnada a denomine de isenção foi travado por esta Corte também no julgamento da ADI-MC 1.802, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 13.2.2004. (p. 12 do voto).

No julgamento da ADI-MC 1.802, o Ministro Sepúlveda Pertence apreciou a natureza da lei exigida pela alínea c do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal e exarou:

Concedo que a regra de imunidade discutida efetivamente se refira à lei ordinária, como é de se entender, na linguagem da Constituição, sempre que não haja menção explícita à lei complementar.

Essa foi, sob a regra idêntica do art. 19, III, c, da Carta de 69, a autorizada conclusão de Baleeiro (Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, 7ª Ed., 1997, p. 313). E note-se que já então regular as limitações constitucionais ao poder de tributar era matéria reservada à lei complementar (art. 18, § 1º).

Estou, a um primeiro exame, em que a conciliação entre os dois preceitos constitucionais –, aparentemente antinômicos, já fora estabelecida na jurisprudência do Tribunal, e prestigiada pela melhor doutrina.

Está no RE 93770, de 17/3/81, da lavra do notável e saudoso Ministro Soares Muñoz – RTJ 102/304, 307. (p. 14 do voto)

No julgamento do RE 93770, o Ministro Soares Muñoz apreciou o artigo 19, III, c, da Carta de 69 e pronunciou:

Esse Decreto-lei, anterior à Constituição Federal em vigor, não pode, no particular, ser aplicado, porque ele impõe à imunidade, a qual não se confunde com isenção, uma restrição que não está no texto constitucional. Os requisitos da lei que o art. 19, III, “c”, da Constituição manda observar não dizem respeito à configuração da imunidade, mas àquelas normas reguladoras da constituição e funcionamento da entidade imune, tal como salientou a sentença de primeiro grau. (p. 7 do voto – os grifos não constam do original).

Eis o teor da ementa do julgamento do RE 93770:

– O artigo 19, III, "c" da Constituição Federal não trata de isenção, mas de imunidade. A configuração desta está na lei maior. Os requisitos da lei ordinária, que mencionado dispositivo manda observar, não dizem respeito aos lindes da imunidade, mas àquelas normas reguladoras da constituição e funcionamento da entidade imune. Inaplicação do art. 17 do decreto-lei 37/66. Recurso extraordinário conhecido e provido. (Os grifos não constam do original).

De fato, o artigo 19, III, c, da Emenda Constitucional 1 de 17 de outubro de 1969, que modificou a Constituição Federal de 1967, estabelecia ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir imposto sobre o patrimônio, a renda e os serviços dos partidos políticos e de instituições de educação ou de assistência social, observados os requisitos da lei.

O termo "lei" foi empregado sem o predicativo "complementar" e, tal qual a Constituição vigente, o § 1º do artigo 18 da EC 1/69 impunha à lei complementar a missão de regular as limitações constitucionais do poder de tributar.

Agora, considerando entendimento construído com base na ordem jurídica anterior (inaugurada com a Constituição de 1967 e alterada pela Emenda Constitucional 01/69), o ministro Gilmar Mendes sustenta estar inclinada a jurisprudência do STF no sentido de que é ordinária a modalidade da lei exigida pelo § 7º do artigo 195 da atual Constituição. E, ainda, que a essa lei ordinária, depreende-se dos votos citados por ele, incumbe veicular as normas reguladoras da constituição e funcionamento da entidade imune.

Nesse específico ponto, uma constatação salta aos olhos: segundo o Ministro Gilmar Mendes, o STF vem entendendo que a lei portadora dos requisitos para o exercício do direito à imunidade das contribuições destinadas à seguridade social e dos impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços é a mesma que veicula as normas reguladoras da constituição e funcionamento da entidade beneficente de assistência social.

Vê-se, pois, que o STF não vem considerando a necessária separação entre critérios para atribuir a uma pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos a qualidade de entidade beneficente de assistência social dos critérios para que ela possa exercitar o direito à imunidade, depois da qualificação.

Tanto não vem considerando a necessária separação que o Ministro Gilmar Mendes cita trecho do voto do Ministro Nelson Jobim, no julgamento da ADI-MC 2.545, acerca da lei exigida pelo § 7º do artigo 195 da Constituição Federal em cotejo com o artigo 55 da lei 8.212/91, em que destaca:

A entidade, para gozar da isenção da contribuição patronal para o INSS, além de ter aqueles requisitos formais, precisa aplicar o resultado operacional do ano na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais. Não vejo dificuldade em se exigir, na aplicação integral dos resultados operacionais, que seja aplicado um percentual na concessão de bolsas de estudo, porque aí seria o percentual operacional. (p. 15 do voto do Ministro Gilmar Mendes – os grifos não constam do original).

Depreende-se do trecho citado a existência de confusão entre os requisitos para certificação da pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos como entidade beneficente de assistência social e os requisitos para exercício do direito à isenção (imunidade, na realidade).

Ora, para ter direito à imunidade, a associação ou a fundação precisa ter recebido antes o atributo de entidade beneficente de assistência social. Recebido esse atributo, ela deve, então, atender aos requisitos da lei para ter direito à imunidade das contribuições destinadas à seguridade social e de impostos. Trata-se, portanto, de duas leis: uma para disciplinar a qualificação da associação ou fundação como entidade beneficente de assistência social; outra para disciplinar o exercício do direito à imunidade.

A imunidade é condicionada ao cumprimento dos requisitos da lei. Quem deve cumprir os requisitos? Apenas aquelas associações ou fundações que receberam o atributo de entidades beneficentes de assistência social. Frise-se: o cumprimento dos requisitos é posterior à configuração de uma associação ou fundação como entidade de assistência social. Ou, o que é equivalente, a qualificação de uma associação ou fundação como entidade beneficente de assistência social é um prius em relação ao cumprimento dos requisitos para o exercício do direito à imunidade.

Qualificada a associação ou a fundação como entidade beneficente de assistência social, ela tem direito à imunidade das contribuições destinadas à seguridade social e dos impostos incidentes sobre o patrimônio, a renda e os serviços, desde que cumpra os requisitos da lei. E essa lei somente pode ser complementar, sob pena de se ter por inaplicável o inciso II do artigo 146 da Constituição Federal para as duas únicas imunidades condicionadas existentes na ordem jurídica atual. Logo, nesse ponto, a razão parece não fazer companhia aos Ministros Gilmar Mendes e Carlos Ayres Britto, pois sustentam ser permitida a imposição dos requisitos por lei ordinária.

Seguindo caminho semelhante ao do Ministro Gilmar Mendes, o Ministro Carlos Ayres Britto, como relator da ADI do ProUni, também deixou assentado em seu voto que a lei exigida pelo § 7º do artigo 195 é ordinária, ao enunciar:

22. É exatamente aí, nesse § 7º do art. 195, que o termo "isenção" outra coisa não traduz senão imunidade tributária. E o fato é que essa espécie de desoneração fiscal tem como destinatárias as entidades beneficentes de assistência social que satisfaçam os requisitos estabelecidos em lei. Logo, o discurso normativo-constitucional foi que instituiu um novo óbice ao poder estatal de tributar as pessoas jurídico-privadas a que se referiu, embora transferindo para a lei – e lei ordinária, enfatize-se – a tarefa de indicar os pressupostos de gozo do favor fiscal. Não o favor em si. (p. 22 do voto – os primeiros grafos constam do original, mas os segundos não).

O ministro Carlos Ayres Britto entende, do mesmo modo, que cabe à lei dispor sobre a configuração das instituições de educação como entidades beneficentes de assistência social, ao explicitar:

23. Em palavras outras, não foi a lei requestada pelo § 7º do art. 195 do Magno Texto Federal que, no tema, ficou autorizada a limitar o poder estatal de imposição tributária. O que à lei se conferiu foi a força de aportar consigo as regras de configuração de determinadas entidades privadas como de beneficência no campo da assistência social, para, e só então, fazerem jus a uma desoneração antecipadamente criada. Antecipadamente criada pela Constituição e, nessa medida, consubstanciadora de imunidade. A despeito do nome "isenção", utilizado por rematada atecnia. (p. 23 do voto – os grifos não constam do original).

No item 27 de seu voto, o ministro Carlos Ayres Britto cita trecho do voto do Ministro Sepúlveda Pertence proferido no julgamento da ADI 1.802, mesmo mencionado pelo Ministro Gilmar Mendes e transcrito neste texto.

Percebe-se, pois, nos dois votos que tive conhecimento do julgamento da ADI do ProUni, que o entendimento é coincidente: a lei a que alude o § 7º do artigo 195 da Constituição Federal é ordinária e suas normas devem dispor sobre a configuração de uma pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos como beneficente de assistência social para que possa ter direito à imunidade das contribuições sociais destinadas à seguridade social.

Com o devido respeito aos Ministros e ao STF, não me parece que esses pronunciamentos estejam em consonância com a Constituição Federal.

Vejo a dissonância da seguinte forma: a Constituição Federal exige lei, tanto no § 7º do artigo 195 quanto na alínea c do inciso VI, para que as entidades de assistência social tenham direito à imunidade, não para sua configuração, constituição e funcionamento.

Iniciei o texto acentuando que só existem duas imunidades condicionadas na Constituição Federal, que são, justamente, a das contribuições sociais destinadas à seguridade social e a dos impostos incidentes sobre o patrimônio, a renda e os serviços, com o propósito de demonstrar que só é exigido cumprimento de requisitos para o usufruto delas. Com relação às outras imunidades que descrevi neste texto, não há exigência de cumprimento de requisitos para que sejam usufruídas.

Donde a conclusão: se o inciso II do artigo 146 da Constituição Federal não se aplica às imunidades das contribuições destinadas à seguridade social nem dos impostos incidentes sobre o patrimônio, a renda e os serviços, únicas condicionadas, não tem serventia porque todas as outras imunidades são incondicionadas.

O ministro Gilmar Mendes sustenta ter a jurisprudência do STF se inclinado no sentido de que o art. 195, § 7º, da Constituição Federal tem natureza de regra específica e excepcional em relação à regra geral prevista no art. 146, II (p. 11 do voto). E nos julgados que cita, para corroborar sua assertiva, fica claro que a alínea c do inciso VI do artigo 150 também é regra específica e excepcional em relação à regra geral prevista no art. 146, II.

Dúvida não há de que se prevalecer essa interpretação, o artigo 146, II, afigura-se inaplicável, dado que, a exigir regulação, só existem a imunidade do artigo 195, § 7º e a imunidade da alínea c do inciso VI do artigo 150.

Em síntese:

Para solução do problema atinente à modalidade da lei exigida pelo § 7º do artigo 195 da Constituição Federal, devem ser considerados dois momentos: um primeiro, em que as pessoas jurídicas sem fins lucrativos são qualificadas como beneficentes de assistência social e, um segundo, em que elas têm direito à imunidade das contribuições destinadas à seguridade social, se atendem aos requisitos impostos por lei complementar, porque qualificadas.

Os requisitos para qualificação, esses sim, podem ser veiculados por lei ordinária. Precisamente, nesse ponto, a razão está com o Ministro Gilmar Mendes, ao acolher a ênfase do Ministro Soares Munõz de que: cumpre evitar-se que falsas instituições de assistência e educação sejam favorecidas pela imunidade (p. 13 do voto), porquanto sem a qualificação como entidades beneficentes de assistência social, as associações ou fundações sequer estarão habilitadas a cumprir os requisitos que lhes dão acesso ao direito à imunidade.

Para evitar que falsas instituições sejam favorecidas com a imunidade outorgada pela Constituição Federal, lei ordinária deve estabelecer requisitos para qualificá-las como beneficentes de assistência social, considerando-se, sobretudo, que cabe à União legislar sobre seguridade social (art. 22, XXIII) e estabelecer as normas gerais da assistência social (art. 204, I).

Porém, os requisitos para o exercício do direito à imunidade das contribuições destinadas à seguridade social, assim como dos impostos incidentes sobre o patrimônio, a renda e os serviços, só podem ser postos por lei complementar, sob pena de inaplicabilidade do inciso II do artigo 146 da Constituição Federal as duas únicas imunidades condicionadas que existem na ordem jurídica atual.

Em conclusão, a decisão, no pé em que está, abre perigoso precedente, cujo resultado é o extermínio, puro e simples, do artigo 146, II, da Constituição Federal porque só existem duas imunidades a exigir sua aplicação: a dos impostos incidentes sobre o patrimônio, a renda e os serviços e a das contribuições sociais destinadas à seguridade social.

Artigo publicado na data de 18.07.2012 por meio do site Migalhas.

Para acessar o artigo click no link a seguir: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI159678,81042-Mais+um+equivoco+no+julgamento+da+ADIn+do+ProUni+A+lei+adequada+para

Acompanho o Programa Universidade para Todos (ProUni), desde que era projeto, porque tenho, entre meus clientes, mantenedoras de instituições de ensino. Escrevi alguns pareceres ainda sob a vigência da Medida Provisória 213/04 para algumas mantenedoras que pretendiam aderir ao programa.

Ao deparar-me com o resultado do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.330-1/DF, que pretendia a declaração de inconstitucionalidade da medida provisória criadora do ProUni, e, sobretudo, ao ler o voto do Ministro Gilmar Mendes, vi-me diante da necessidade de escrever este artigo para esclarecer, dado o interesse público, que a isenção oferecida como contrapartida à concessão de bolsas de estudos não se destina a todas as mantenedoras de instituições de ensino da iniciativa privada.

O ProUni foi criado pela Medida Provisória 213/04 e a Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (CONFENEM) ajuizou ação visando à declaração de sua inconstitucionalidade. Enquanto tramitava a ação, a medida provisória foi convertida na lei 11.096/05, com algumas alterações. Dadas as alterações, foram-me solicitados novos pareceres.

Pois bem. No julgamento da ADIn, em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes aduz:

... pois os dispositivos atacados, de fato, fazem remissões constantes ao art. 55, da lei 8.212/91 e, bem examinados, demonstram que o propósito da referida norma foi justamente fazer com que as entidades beneficentes de assistência social, agraciadas pela ‘isenção’ legal, sejam obrigadas a aplicar o resultado operacional na manutenção e no desenvolvimento de seus objetivos institucionais, o que, no caso em apreço, tomado em conjunto a intenção governamental de ampliar o acesso ao Ensino Superior, significa que este resultado operacional deverá ser aplicado na concessão de bolsas de estudos. (p. 16 do voto. Os grifos não constam do original).

A afirmação de que as entidades beneficentes de assistência social foram agraciadas com isenção concedida pela lei do ProUni como troca pela concessão de bolsas de estudos não é condizente com a realidade e tampouco com a Constituição Federal.

O ProUni foi engendrado pelo Ministério da Educação com o escopo de incluir estudantes de baixa renda no ensino superior mediante a concessão de bolsas de estudo integrais e parciais para o ingresso em cursos de graduação e sequenciais de formação específica ministrados por instituições de ensino mantidas pela iniciativa privada.

Como contrapartida pela concessão de bolsas de estudos integrais e parciais, a lei do ProUni outorgou isenção de alguns tributos às mantenedoras de instituições de ensino que aderiram ao programa.

À instituição que aderiu ao ProUni, no período de vigência do termo de adesão, a lei concede isenção dos seguintes tributos: (a) Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas – IRPJ; (b)Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, (c) Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS e (d) Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS.

Sucede que, a iniciativa privada mantém instituições de ensino por meio de fundações, associações ou sociedades, de modo que podem ser: (a) sem fins lucrativos ou (b) com fins lucrativos.

Entre as mantenedoras de instituições de ensino sem fins lucrativos, há as que são beneficentes e as que não são beneficentes, o que, inclusive, é considerado pela lei.

Conquanto considere a separação das mantenedoras das instituições de ensino em com fins lucrativos, sem fins lucrativos não beneficentes e sem fins lucrativos beneficentes, a lei do ProUni não deixa transparecer com facilidade que somente as primeiras são, realmente, beneficiadas com isenção dos quatro tributos: IRPJ, CSLL, COFINS e PIS.

Mostra-se imprescindível a interpretação da lei do ProUni em conformidade com a Constituição Federal para que possamos concluir terem sido beneficiadas com isenção dos quatro tributos somente as mantenedoras de instituições de ensino com fins lucrativos.

As mantenedoras de instituições de ensino superior sem fins lucrativos não beneficentes são imunes ao pagamento de impostos em respeito ao disposto pelo artigo 150, VI, c, e seu § 4º, da Constituição Federal, de sorte que a isenção do IRPJ, conferida pela lei do ProUni, não se destina a elas. E, por serem sem fins lucrativos, essas mantenedoras também não são contribuintes da Contribuição Social sobre o Lucro, o que demonstra que a isenção outorgada pela lei do ProUni também não as beneficia. Logo, concedem bolsas de estudo, em razão da adesão ao ProUni, mas não se beneficiam da isenção do IRPJ e da CSLL. Foram agraciadas apenas com a isenção da COFINS e do PIS.

As mantenedoras de instituições de ensino superior sem fins lucrativos beneficentes são imunes ao pagamento de impostos em respeito ao disposto pelo artigo 150, VI, c, e seu § 4º, da Constituição Federal, de maneira que a isenção do IRPJ, conferida pela lei do ProUni, não se destina a elas. Tais mantenedoras também são imunes ao pagamento das contribuições destinadas à seguridade social, nos termos do § 7º do artigo 195 da Constituição Federal, então a isenção da COFINS e do PIS não se dirige a elas. E, por serem sem fins lucrativos, essas mantenedoras também não são contribuintes da Contribuição Social sobre o Lucro, o que demonstra que a isenção outorgada pela lei do ProUni também não as beneficia.

O que se conclui? Conclui-se que as entidades beneficentes de assistência social não foram agraciadas com a isenção porque são imunes ao IRPJ, CSL, COFINS e PIS, o que conduz à conclusão de que não optaram por aderir ao PROUNI visando à contrapartida, diga-se, à isenção de impostos e contribuições pela concessão de bolsas de estudos.

Dando sequencia ao seu raciocínio, no parágrafo posterior ao citado acima, o Ministro Gilmar Mendes assevera:

Essa, ao meu entender, foi a orientação adotada pelo relator da ADI em exame, ao afirmar em seu voto que ‘o modelo normativo aqui impugnado não laborou no campo material reservado à lei complementar. Isto porque, a meu ver, ele tratou, tão-somente, de erigir um critério objetivo de contabilidade compensatória da aplicação financeira em gratuidade por parte das instituições educacionais. Critério, esse, que, se atendido, possibilita o gozo integral da isenção quanto aos impostos e contribuições mencionados no art. 8º do texto impugnado’.

Desse modo, entendo, com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a MP 213/2004, convertida na lei 11.096/2005, apenas regulou a forma pela qual se deve investir o resultado operacional obtido também por meio da imunidade tributária, objetivando a ampliação do acesso ao Ensino Superior, mediante a concessão de bolsas de estudos. Significa dizer que em vez de arcar diretamente com os custos das bolsas de estudo concedidas aos estudantes, o Poder Público concede ‘isenção’ às entidades educacionais para que estas apliquem o resultado daí obtido no financiamento dessas bolsas.

A conclusão do tópico acima permite afastar de plano a alegação de que o diploma federal em exame teria usurpado a competência legislativa dos Estados e do Distrito Federal para editar normas específicas sobre ensino. Isso porque, conforme visto, a norma federal cuida, em verdade, de concessão de bolsas por meio da adesão voluntária de faculdades privadas ao PROUNI, as quais, em contrapartida, são contempladas com a imunidade tributária. (p.16/17 do voto. Os grifos não constam do original).

A assertiva de que se trata de contabilidade compensatória da aplicação financeira em gratuidade a assegurar o gozo integral da isenção dos impostos e contribuições não se coaduna com a realidade criada pela lei do ProUni, pois a isenção da COFINS e do PIS não abrange todas as receitas.

Em consonância com o § 1º do artigo 8º da lei do ProUni, a isenção da COFINS e do PIS abarca somente as receitas provenientes de cursos de graduação ou sequencial de formação específica, o que equivale a conceder isenção parcial, e não total. Sobre as receitas dos cursos de pós-graduação lato sensu, pós-graduação strictu sensu, cursos de extensão e livres, assim como as receitas advindas da educação básica, se atua também nessa seara, a entidade mantenedora com fins lucrativos e a sem fins lucrativos não beneficente devem recolher as contribuições.

Logo, não há que se falar em critério objetivo de contabilidade compensatória da aplicação financeira a possibilitar o gozo integral da isenção da COFINS e do PIS.

No mais, é preciso separar a concessão de isenção da outorga do direito à imunidade. A lei do ProUni não contemplou as “faculdades” privadas com imunidade tributária em contrapartida pela concessão de bolsas, como afirma o Ministro. Imunidade é limitação constitucional ao poder de tributar e, como tal, consiste em direito outorgado às entidades mantenedoras de instituições de educação sem fins lucrativos, beneficentes ou não. O que a lei pode fazer é conceder isenção, jamais imunidade. O que a lei do ProUni fez foi:

(1) conceder isenção, parcial, condicionada e por prazo determinado, do IRPJ, da CSLL, da COFINS e do PIS às entidades mantenedoras de instituições de educação (Universidades, Centros Universitários e Faculdades) com fins lucrativos como contrapartida pela concessão de bolsas de estudos;

(2) conceder isenção, parcial, condicionada e por prazo determinado, da COFINS e do PIS às entidades mantenedoras de instituições de educação (Universidades, Centros Universitários e Faculdades) sem fins lucrativos não beneficentes como contrapartida pela concessão de bolsas de estudos, já que têm direito à imunidade do IRPJ e não praticam o fato gerador da CSLL;

(3) não conceder isenção às entidades mantenedoras de instituições de educação (Universidades, Centros Universitários e Faculdades) sem fins lucrativos beneficentes, pois têm direito à imunidade do IRPJ, da COFINS e do PIS e não praticam o fato gerador da CSLL, mas obrigá-las a conceder bolsas de estudo.

A lei do ProUni obriga as entidades mantenedoras de instituições de educação a conceder bolsas de estudo, mas não lhes concede nenhuma contrapartida por isso.

Constata-se, pois, que as entidades sem fins lucrativos não beneficentes têm direito à imunidade do IRPJ e, para tanto, não necessitam conceder bolsas de estudo. Basta que cumpram os requisitos do artigo 14 do Código Tributário Nacional. Com relação à CSLL não há ocorrência de fato gerador, de modo que não se pode falar em obrigatoriedade de concessão de bolsas de estudo como condição para deixar de pagar a apontada contribuição. Para terem direito à isenção, e não à imunidade, da COFINS e do PIS sobre, única e exclusivamente, as receitas oriundas dos cursos de graduação ou sequencial de formação específica, tais entidades devem conceder bolsas de estudo. A isenção não é total; é parcial, condicionada e por prazo determinado.

Verifica-se, também, que as entidades mantenedoras de instituições de educação (Universidades, Centros Universitários e Faculdades) sem fins lucrativos beneficentes têm direito à imunidade do IRPJ e, para tanto, não necessitam conceder bolsas de estudo. Basta que cumpram os requisitos do artigo 14 do Código Tributário Nacional. Com relação à CSLL não há ocorrência de fato gerador, por isso não há obrigatoriedade de concessão de bolsas de estudo como condição para deixar de pagar a referida contribuição. Por serem beneficentes, quando aderiram ao ProUni, elas tinham direito à imunidade da COFINS e do PIS sobre a totalidade das receitas auferidas, dado que a Constituição Federal não limita a imunidade a uma parte da receita, como faz a lei do ProUni que restringe a isenção a uma parte da receita (somente a receita de cursos de graduação ou sequencial de formação específica).

Diante do exposto, uma pergunta há de ser feita: poderia a lei do ProUni obrigar as entidades mantenedoras de instituições de educação sem fins lucrativos beneficentes a conceder bolsas de estudo? Essa obrigação consiste em requisito para o exercício do direito à imunidade da COFINS e do PIS? Se for requisito, por ser ordinária, poderia a lei do ProUni veiculá-lo ou deveria tê-lo sido por lei complementar?

Na época de realização de vestibulares, é importante que a instituição de ensino fique atenta para evitar futuros problemas com os aprovados. Um deles consiste na previsão, no contrato de prestação de serviços, do percentual de retenção da primeira mensalidade escolar no caso de desistência do aluno. O aluno, por sua vez, precisa ter ciência de que é necessária a formalização da desistência do curso, antes do início das aulas, para ter direito à devolução da mensalidade já paga.

Deferido o pedido de matrícula pela autoridade competente, nasce o vínculo jurídico entre o aluno e a instituição de ensino. Para tanto, duas condições são necessárias: a assinatura do contrato de prestação de serviços educacionais e o pagamento da primeira parcela da anuidade ou semestralidade escolar.

Por permissão legal, o valor da anuidade ou semestralidade escolar, dependendo do regime adotado pela instituição de ensino, pode ser divido em doze ou seis parcelas mensais iguais.

A primeira parcela deve ser paga no ato da matrícula como uma das condições para o deferimento do pedido formulado pelo aluno para ingressar, formalmente, na instituição de ensino.

Para que o vínculo formado com a instituição de ensino se desfaça, o aluno precisar rescindir o contrato de prestação de serviços mediante comunicação, por escrito, do cancelamento da matrícula.

Se o aluno não comunica, por escrito, o cancelamento da matrícula, ele mantém-se vinculado à instituição de ensino, mesmo que não frequente as aulas nem participe das atividades escolares e, por isso, continua obrigado a pagar as parcelas da anuidade ou semestralidade, dado que os serviços estão colocados à sua disposição. Importa assinalar que, sendo o contrato formalizado por escrito, a rescisão mediante o cancelamento da matrícula deve dar-se, também, por escrito.

Situação diversa ocorre quando há a rescisão do contrato pela comunicação escrita do cancelamento da matrícula antes do início das aulas. Nessa hipótese, o aluno tem direito à devolução da primeira parcela da anuidade ou semestralidade paga no ato da matrícula.

Como a instituição não presta serviços ao desistente, inexiste causa para não devolver a parcela paga no ato da matrícula. Todavia, ela pode reter um percentual para remunerar serviços administrativos efetivamente prestados com o processamento da matrícula.

A não previsão legal do percentual a ser retido acarreta problemas para instituições de ensino e alunos. Para instituições, porque os alunos procuram os órgãos de proteção do consumidor, o Ministério Público e até a Justiça em busca de uma solução, o que gera desgaste de imagem e financeiro. Para alunos, porque há instituições que prevêem no contrato a retenção de 50%, outras de 40% ou 30%, o que lhes acarreta prejuízos financeiros por estarem pagando por serviços não usufruídos.

Atualmente, os Tribunais de Justiça dos Estados vêm se pronunciando pela retenção de 20% (vinte por cento) e devolução de 80% (oitenta por cento) do valor pago, se a rescisão do contrato ocorre com a comunicação escrita do cancelamento da matrícula antes do início das aulas. Poucas são as decisões favoráveis à retenção de 30% e à devolução de 70%.

Um fato é incontroverso: a retenção de percentual acima de 30% é abusiva e configura enriquecimento sem causa da instituição de ensino.

No que atine ao percentual de retenção, tramita projeto de lei na Câmara dos Deputados, já aprovado pela Comissão de Educação e Cultura, prevendo que, caso o aluno desista do curso de ensino superior antes do início das aulas, a taxa de administração não poderá exceder 10% do valor da mensalidade paga, sob pena de restituição, em dobro, do valor devido. Esse projeto aguarda análise da Comissão de Defesa do Consumidor para, posteriormente, se for o caso, ser submetido à Comissão de Constituição e Justiça.

Pois bem, para evitar problemas o que deve ser observado pelas instituições e alunos?

As instituições de ensino devem tomar os seguintes cuidados:

(1) o contrato não pode conter cláusula estipulando a não devolução dos valores pagos na hipótese de cancelamento da matrícula. Se contiver, tal cláusula será nula. A nulidade pode ser pleiteada pelo próprio aluno ou pelo Ministério Público Estadual;

(2) o contrato deve prever a retenção de, no máximo, 20% do valor pago pelo aluno no ato da matrícula, para não ser considerada abusiva;

(3) o contrato deve conter cláusula prevendo a necessidade, por comunicação escrita, do cancelamento da matrícula antes do início das aulas.

Os alunos devem tomar a providência de rescindir o contrato formalmente, por escrito, antes do início das aulas, e pedir a devolução dos valores pagos.

Artigo de autoria da Dra. Maria Ednalva de LIma, publicado no site Migalhas na data de 11.05.2012.

Para acessar a matéria clique no link a seguir: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI155202,11049-

Entrou em vigor, no dia 1º de março de 2012, a Portaria Normativa nº 2, de 1º de fevereiro de 2012, editada pelo Ministro da Educação.

Essa portaria criou obrigações para as instituições de ensino superior que aderiram ao ProUni e ao FIES, assim como penalidades para a hipótese de descumprimento.

Eis as obrigações criadas:

(a) dar publicidade a todo o corpo discente do valor dos encargos educacionais mensais para cada curso e turno;

(b) dar publicidade a todo o corpo discente de todos os descontos regulares e de caráter coletivo, incluídos os concedidos a título de pontualidade ou antecipação do pagamento da mensalidade;

(c) dar publicidade a todo o corpo discente do inteiro teor da portaria, da Lei do ProUni, do decreto que a regulamenta, da Lei do FIES e de duas portarias que a regulamentam;

(d) dar publicidade a todo o corpo discente da Central de Atendimento do Ministério da Educação

Eis as penalidades criadas para o descumprimento das obrigações:

(a) desvinculação do ProUni;

(b) impossibilidade de adesão ao FIES por até três processos seletivos consecutivos.

A apontada portaria depende de ato do Secretário da Secretária de Educação Superior para ser executada. Até esta data, tal ato não foi expedido.

Pois bem. A intenção do Ministério da Educação é boa: obrigar as instituições de ensino superior que aderiram ao ProUni e ao FIES a agir com transparência na relação com seus alunos pagantes, beneficiários de bolsas de estudo e de financiamento estudantil. Mas o meio utilizado para atingir esse fim é inadequado por afrontar a Constituição Federal.

O fato de a intenção ser boa não pode encobrir o vício que acomete a tal portaria normativa, diante da necessidade de lei para estabelecer obrigações como exigido pelo constituinte, dado que, num Estado Democrático de Direito, os fins não podem justificar os meios.

Não nos olvidemos que a exigência de lei para estabelecer obrigações decorre justamente do fato de o Brasil ser um Estado Democrático de Direito.

A portaria editada, ao arrepio da Constituição, o foi por uma circunstância, segundo amplamente noticiado: denúncias de que uma instituição de ensino, utilizando-se de meio fraudulento, efetuava cobranças de mensalidades de alunos bolsistas do ProUni. Para coibir esse tipo de conduta, o Ministro da Educação reagiu editando portaria para criar obrigações que impeçam sua propagação.

Impõe-se uma indagação: nesse caso, havia necessidade para o Ministério da Educação criar obrigações por meio de portaria? Claro que não!

Se alguma instituição aderente do ProUni ou do FIES comete irregularidade, basta que o Ministério da Educação instaure processo administrativo para aplicar as penalidades previstas nas leis específicas de cada programa.

Se novas obrigações precisam ser estabelecidas para conter condutas irregulares das instituições de ensino, que o sejam por lei, único meio adequado. No entanto, para o Ministério da Educação é mais fácil e rápido editar uma portaria. Sucede que essa opção não é nada democrática e respeitosa à Carta Magna e, por isso, deve ser rechaçada.

Já está a passar da hora de não mais se admitir esse desrespeito ao inciso II da Constituição Federal, mediante a criação de obrigações e penalidades por meio de portarias, por se tratar de medida nociva à democracia e ao correto funcionamento do sistema de equilíbrio entre os Três Poderes da República.

Artigo de autoria da Dra. Maria Ednalva de Lima, publicado na data de 26.04.2012 no site do Migalhas.

Para acesso a noticia clique no link a seguir : http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI154364,101048-Portaria+do+MEC+nao+pode+criar+obrigacoes+e+penalidades

Há poucas semanas, sentada em frente a uma cliente, aparentemente esmorecida com as reiteradas condutas da administração fazendária de violação a seus direitos, ouvi a seguinte indagação, em tom de desabafo, antes do início da reunião.

Por que o Estado pode desrespeitar, reiteradamente, os nossos direitos sem que nada lhe aconteça e, desproporcionalmente, nos cobra tantos deveres? Se não cumprimos nossos deveres, arcamos com consequências severas. Já, para o Estado, não há consequência alguma quando desrespeita os nossos direitos? Como vencer a luta contra um Estado que desrespeita a Constituição do País, despudoradamente por repetidas vezes e até da mesma forma, enquanto nós somos obrigados a respeitar instruções normativas e portarias que a contrariam? Ando cansada de precisar recorrer à Justiça para fazer valer meus direitos – enfatizou.

Os olhos da cliente, presidente de uma empresa que sobrevive há mais de oito décadas, não deixaram transparecer indignação, mas desânimo e descrença.

Tudo isso ocorreu num cenário conhecido por nós advogados que vivenciamos a advocacia tributária. A Secretaria de Finanças do Município de São Paulo editou uma instrução normativa estabelecendo a proibição de autorização para emissão de notas fiscais eletrônicas às empresas que deixaram de recolher o ISS por quatro meses consecutivos ou seis meses alternados. A permissão de autorização para emissão da NF-e somente será concedida após o pagamento dos débitos pelo contribuinte.

Situações em que os contribuintes são facilmente considerados devedores do ISS pela administração fazendária com seu apetite voraz de arrecadar não se apresentam raras, sobretudo porque a referida instrução normativa não menciona a suspensão da exigibilidade do débito como razão para e empresa voltar a ter a autorização para emitir a NF-e.

No caso da cliente, a consternação externada na reunião decorria do fato de a Secretaria de Finanças considerá-la devedora do ISS a despeito de os supostos débitos estarem com a exigibilidade suspensa por decisão liminar.

A Secretaria de Finanças lavrou auto de infração exigindo o ISS dos últimos cinco anos. Vencida na esfera administrativa, a empresa acionou o Poder Judiciário com a pretensão de obter a anulação do auto de infração e, para evitar a cobrança antes da sentença, pediu a prolação de uma decisão liminar. Para que o ISS não continue a ser exigido, pediu, também, decisão liminar de reconhecimento do seu direito até a prolação da sentença.

Foi proferida decisão liminar acolhendo o pedido, de modo que o suposto débito se encontra com a exigibilidade suspensa, o que é suficiente para a empresa não ser considerada devedora.

No entanto, para a Secretaria de Finanças ela é devedora e, nessa condição, por força da Instrução Normativa nº. 19, publicada em 17 de dezembro de 2011, está suspensa a autorização para que emita NF-e até a regularização do débito, ou seja, até o pagamento.

O abatimento causado à cliente por esse entendimento atemorizador da Secretaria de Finanças é fundado, pois a negativa de autorização para emitir notas fiscais eletrônicas constitui impedimento para a empresa desenvolver sua atividade econômica, dado que não poderá mais prestar seus serviços (seus clientes exigem e precisam da NF-e). Como não poderá prestar seus serviços, não terá recursos financeiros para honrar seus compromissos com empregados, fornecedores e com o próprio Fisco.

No entanto, a Secretaria de Finanças, ciente disso, estipulou a solução: as empresas estabelecidas no Município de São Paulo, quando tomarem serviços de empresa domiciliada em seu território que não emitir NF-e em razão da suspensão da autorização para tanto, deverão emitir a Nota Fiscal Eletrônica do Tomador/Intermediário de Serviços – NFTS, reter na fonte e recolher o ISS considerado devido.

Conclusões: (a) a instrução normativa condiciona a autorização para emissão de NF-e ao pagamento do ISS que a Secretaria de Finanças entende devido, mesmo que seja impugnável ou esteja com sua exigibilidade suspensa por decisão judicial; (b) o fato de a empresa não ter autorização para emitir NF-e não a impede de desenvolver suas atividades nem facilita que atue na clandestinidade, pois o tomador emitirá NFTS, reterá o ISS dela considerado devido e o recolherá aos cofres públicos municipais.

Nota-se que a façanha instituída pela instrução normativa nº. 19/2011 apresenta-se perfeita para os interesses arrecadatórios do Município.

Entretanto, esqueceu-se o Secretário de Finanças que somente lei pode criar obrigações, em obediência à Constituição Federal.

A instrução normativa criou três obrigações para o tomador de serviços de empresas impedidas de emitir NF-e: emitir nota fiscal eletrônica do tomador/intermediário de serviços (obrigação acessória); reter na fonte o ISS devido ou supostamente devido (obrigação acessória); e recolhê-lo aos cofres públicos municipais (obrigação principal).

Instrução normativa, nos termos da Constituição Federal, somente pode ser expedida para execução das leis, decretos e regulamentos. A Instrução Normativa nº. 19/2011 criou obrigações não previstas em lei, as quais têm servido ao propósito de ladear para, sub-repticiamente, desobedecer decisões liminares que suspendem a exigibilidade do ISS supostamente devido, o que, também, contraria a Constituição Federal.

Lembremos que lei municipal exige a emissão de nota fiscal pelo prestador de serviços, o que a torna necessária para o livre exercício de atividade econômica, e, contrariamente a essa exigência, foi editada a instrução normativa nº. 19/2011 negando a autorização para sua emissão, o que configura restrição a esse livre exercício.

Mas, importa deixar bem assentado que nem mesmo lei poderia condicionar a autorização para emitir nota fiscal ao pagamento do ISS, em respeito à Constituição Federal.

É preciso ter em mente que se a suspensão de autorização para emissão de NF-e, aparentemente, não impede o desenvolvimento de atividade econômica, dúvida não deixa de que o restringe. E essa restrição corresponde à violação da liberdade de exercício de atividade econômica.

Para além desse fato, a suspensão de autorização para emissão de NF-e consiste em meio coercitivo para exigência do ISS, até mesmo daquele que não é devido.

O meio constitucional para o município exigir ISS devido e não pago é o processo judicial em respeito ao princípio do devido processo legal, com observância do contraditório e da ampla defesa. Recordemos que à administração fazendária, assim como a qualquer pessoa, é vedada, pela Constituição Federal, a autotutela ou a justiça de mão própria.

Condicionar a autorização para emitir nota fiscal ao pagamento do ISS, além de restringir o desenvolvimento de atividade econômica, consiste em fazer justiça com as próprias mãos, o que, sem margem para dúvida, contraria a Constituição Federal, dado que ela entregou a jurisdição (poder de dizer o direito) ao Estado-juiz.

O caso exposto é apenas um exemplo de que vivenciamos, no exercício da advocacia tributária, formas e formas de o Estado vilipendiar a Constituição Federal e, por conseguinte, os direitos dos contribuintes. Uma das mais tradicionais consiste na emissão de atos normativos hierarquicamente inferiores à lei que retiram ou esvaziam direitos. O Município de São Paulo utilizou-se, mais uma vez, dessa prática, a qual, aliás, é prodigalizada pelos entes públicos.

Para além da gravidade de retirarem ou esvaziarem direitos dos contribuintes, essas práticas revelam uma conduta de desdém pela Constituição Federal e pelos pronunciamentos do Poder Judiciário, o que é mais grave e complexo.

Reiteradas vezes, o Poder Judiciário já se pronunciou pela inconstitucionalidade da utilização de meios coercitivos para cobrar tributos considerando que a Fazenda Pública deve fazê-lo por meio da ação de execução fiscal. Entrementes, esses expedientes sempre voltam à cena dos filmes de terror protagonizados pelo Estado com sua sanha arrecadatória.

Não se desconhece que o Estado conta com a aceitação dessas práticas por milhares de contribuintes que, atormentados, pagam, imediatamente, tributos que não são devidos. Além disso, há os que não dispõem de recursos financeiros para custear uma demanda judicial com a pretensão de resguardo de seus direitos.

Um antídoto para conter um pouco esses impulsos transgressores da Constituição diante das ambições arrecadatórias do Estado e coibir a disseminação de tais práticas é a reação, não só por meio de ação judicial para sofrear o ímpeto do Fisco, como também mediante ação para reparar os danos que essas condutas causam aos contribuintes. Se ele não for aplicado em tempo, chegará um dia em que a Constituição não valerá mais nada e todos nós ficaremos à míngua de proteção, subordinados, como servos, a um Estado autoritário e acachapante, que de democrático tem só o nome no papel e no discurso, mas nada deixa a desejar aos mais tiranos governantes do Estado absolutista de antanho.

Todavia, a aplicação desse antídoto sozinho não basta. É preciso que essas práticas sejam rechaçadas pelo Judiciário, único órgão dotado de poder para determinar que o Fisco respeite a Constituição Federal e, por decorrência, os direitos dos contribuintes.

Artigo de autoria da Dra. Maria Ednalva de Lima publicado no site do Migalhas na data de 20.04.2012.

Para acesso click no link a seguir: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI153983,81042-Inconstitucionalidade+do+condicionamento+da+autorizacao+para+emissao

Cada dia mais, os contribuintes sentem-se acuados e sufocados com os atos desrespeitosos a seus direitos, praticados pelo Estado com sua sanha arrecadatória. Há casos em que a afronta

a direitos beira à imoralidade, porque o Estado conta com a possibilidade de muitos  contribuintes optarem por pagar os tributos, ao invés de lutarem pelo respeito a seus direitos.

Além de contar com essa possibilidade, o Estado utiliza métodos já considerados  inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, como coagir, por meio da apreensão de mercadorias, o contribuinte a efetuar pagamento de tributo indevido. Isso vem se passado com o ICMS exigido por 18 Estados sobre operações de compra à distância feitas por consumidores localizados em seus territórios, mas que não são contribuintes.

Muitos consumidores localizados nos Estados do Norte, Nordeste e Centro Oeste compram mercadorias para uso próprio, por meio não presencial, de empresas situadas nos Estados do Sul e Sudeste.

Para surpresa dessas empresas, elas passaram a ser consideradas, indevidamente, devedoras de ICMS, nas tais operações de compra à distância, dos Estados destinatários. A posição de devedoras lhes tem sido atribuída por leis específicas de cada Estado, mas, aparentemente,

encontra legitimidade no Protocolo ICMS 21/2011, que já é objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade.

O protocolo consiste num arremedo que beira à imoralidade e não tem como escapar à pecha de agressão à Constituição Federal praticada pelos Estados que o assinaram com a alegação de que estão a ser prejudicados com as compras efetuadas à distância pelos consumidores situados em seus territórios.

A conduta dos Estados, para além de afrontar a Constituição Federal, que estabelece ser partilhado o ICMS apenas se as operações interestaduais destinarem bens a contribuintes,

banaliza-a porque foi celebrado um acordo para com ela ombrear simplesmente porque contam com a possibilidade de a maioria das empresas pagarem o ICMS duplamente para não terem suas mercadorias apreendidas.

O ICMS só é partilhado com o Estado destinatário se a operação interestadual for efetuada entre contribuintes.

Se a operação ocorrer entre um contribuinte e um consumidor final, o ICMS é devido apenas ao Estado de origem.

Os 18 Estados que assinaram o Protocolo ICMS 21/2011 são proibidos, também, pela Constituição Federal, de exigirem o ICMS do consumidor final não comerciante, se a empresa vendedora não efetuar o que alguns têm rotulado de retenção.

Apesar de a Constituição Federal não deixar margem para dúvida, as empresas que efetuam venda não presencial veem-se diante da necessidade de optar por uma de três situações: (1) pagar o ICMS duas vezes, uma, para o Estado de destino com a aplicação da alíquota  interestadual, para não terem suas mercadorias apreendidas pela fiscalização de tal Estado, e, outra, para o Estado de origem com a aplicação da alíquota interna, para não serem autuadas;

(2) não pagar o ICMS para o Estado de destino, hipótese em que verão suas mercadorias apreendidas pela fiscalização desse Estado, e pagar para o Estado de origem, para quem, constitucionalmente, é devido, situação em que não serão multadas; (3) acionar o Poder Judiciário para obter decisão judicial desobrigando- se de pagar o ICMS para o Estado de destino porque é devedora, apenas do Estado de origem, para quem deve recolher o imposto com a aplicação da alíquota interna.

Somente nessa última hipótese, a empresa não terá suas mercadorias apreendidas no momento do ingresso no território do Estado de destino, pois estarão acompanhadas de decisão judicial que assegura seu direito, bem como verão satisfeito seu direito de pagar o ICMS uma única vez.

Texto de autoria da Dra. Maria Ednalva de Lima, publicado na data de 06.04.2012 no Jornal Hoje ES.

Já não bastassem os problemas que os contribuintes enfrentam, diariamente, com a voracidade do Fisco por arrecadar a qualquer custo, se deparam com mais um: decisões que recebem os embargos sem efeito suspensivo, o que pode acarretar a alienação de bens penhorados para garantir débitos cobrados por meio de execuções fiscais antes de decisão judicial reconhecendo serem devedores.

Os defensores dessa medida agressiva sustentam não haver previsão na legislação específica das execuções fiscais acerca dos efeitos gerados pela oposição dos embargos, a despeito da garantia prévia do débito, e, por isso, aplicam a regra geral.

Em consonância com a regra geral, os embargos não suspendem o curso da execução. Excepcionalmente, tal efeito pode ser atribuído, se o devedor garantir o débito, formular pedido expresso, a fundamentação for dotada de relevância e do prosseguimento da execução puder derivar grave dano de difícil ou incerta reparação.

Os juízes que aplicam a regra geral desconsideram que a proibição de prosseguimento do curso da execução fiscal, antes de proferida sentença rejeitando os embargos, encontra-se expressa em vários dispositivos da lei de execuções fiscais e decorre da garantia do débito. Garantia que não é necessária para admissão dos embargos, em consonância com o Código de Processo Civil, mas o é, nos termos da lei de execuções fiscais.

Desconsideram, também, que o prosseguimento da execução antes do julgamento dos embargos, só recebidos em razão da garantia, é desproporcional, uma vez que, no confronto de dois direitos (o do Fisco que se encontra garantido e o do contribuinte de aguardar o julgamento dos embargos para que seja expropriado o seu bem), o do Fisco é privilegiado e o do contribuinte preterido.

Olvidam-se, os juízes, de que a suspensão da execução até a prolação de decisão pondo termo aos embargos não acarreta nenhum prejuízo ao Fisco, caso obtenha decisão favorável, pois o crédito encontra-se garantido e ele o receberá. Já, se a execução prosseguir antes do fim dos embargos e o contribuinte obtiver decisão favorável, alguns dos prejuízos causados serão irreparáveis e outros de difícil e incerta reparação.

Não há necessidade de muito esforço para antever o prejuízo decorrente do não recebimento dos embargos com efeito suspensivo quando o débito está garantido por bem imóvel, mormente quando nesse bem são desenvolvidas as atividades essenciais do contribuinte: a execução prosseguirá, o bem irá à hasta pública, será alienado, o produto da alienção entregue ao Fisco e o crédito satisfeito antes do julgamento dos embargos (o que, reitere-se afronta dispositivos da lei de execuções fiscais). Quando os embargos forem julgados, se o pedido formulado pelo contribuinte for julgado procedente, será extinta a execução e determinado o levantamento da garantia.

Determinado o levantamento da garantia, o Fisco deverá devolver a garantia ao contribuinte, em respeito à determinação legal. Todavia, o contibuinte ficou privado do uso do imóvel enquanto tramitava a execução, teve que transferir o desenvolvimento de suas atividades para outro lugar e o Fisco não devolverá o bem imóvel, onde ele desenvolvia suas atividades antes de ser alienado, porque o débito (a garantia a ser devolvida é débito do Fisco e crédito do contribuinte) será reconhecido por sentença e, por isso, pago mediante precatório.

A devolução da garantia por precatório acarretará dano grave ao contribuinte, pois é notório o fato de os débitos constantes de precatórios não serem pagos nas condições e prazos estipulados pela Constituição Federal.

Felizmente, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça pronunciou-se pela não aplicação da regra geral às execuções fiscais por entender que há disposições específicas determinando o efeito suspensivo e, por conseguinte, o não prosseguimento do curso da execução até a decisão pondo fim aos embargos, mormente porque eles só são admitidos se houver prévia garantia dos débitos cobrados.

Esse pronunciamento confere um pouco de alento para os contribuintes que se veem prejudiciados pela pretensão do Fisco, acolhida por alguns juízes, de embaralhar os regimes legais da execução fiscal, em que a garantia é condição de admissibilidade dos embargos, e da execução geral, em que não é exigida a garantia.

Apesar de conferir um certo ânimo, a decisão emanada da Primeira Turma do Superior Tribunal não resolve os probemas dos contribuintes que opõem embargos às execuções fisicais, pois há juízes que continuam a recebê-los sem efeito suspensivo, o que, sem dúvida, lhes causa insegurança e transtornos.

Artigo de autoria da Dra. Maria Ednalva de Lima publicado na data de 27.03.2012 pelo site Migalhas. Segue link para acesso :

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI152469,91041-STJ+decide+que+garantia+do+debito+suspende+execucao+fiscal

Resenha do Livro " A Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário"

A Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário

Editora: Prudência

Autora: Maria Ednalva de Lima

Páginas: 202

Em escritura de rara qualidade, a autora resume, em poucos parágrafos, as premissas em que se assenta a relação jurídico-tributária, os elementos que a compõem e as principais intercorrências capazes de por em suspenso tanto o direito da Fazenda Pública de receber o tributo quanto o dever do administrado de pagá-lo. Consegue, assim, já na apresentação delimitar o tema que desenvolve e os pontos de vista que busca defender no texto que se segue.

Advogada na área, preocupa-a, sobretudo, os direitos subjetivos do administrado que podem ser lesados pela conduta da Administração de cobrar tributo indevido. Embora o ordenamento preveja instrumentos processuais para questionamento do lançamento, no lapso temporal que vai da protocolização da petição inicial até a prolação de decisão definitiva pelo Judiciário, explica, podem ocorrer danos ao administrado, dentre os quais arrola a dificuldade de contratar, de participar de concorrências públicas, de requerer recuperação judicial.

Orientada pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal, questiona a constitucionalidade do lançamento perpetrado durante a vigência de liminar ou tutela antecipada favorável ao contribuinte, bem como inquieta-se diante da insegurança jurídica enfrentada pelo administrado nos casos de revogação das medidas - é legítima a lavratura de multa? Correu o prazo decadencial?

Com a argúcia de quem conhece as nuances e meandros da prática, a autora percorre cada uma das ações disponíveis ao contribuinte - declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, mandado de segurança, anulatória de lançamento ou inscrição em dívida ativa, cautelar - realçando seus pressupostos e objetivos legais, desenhando verdadeiro mapa dos limites impostos pelo ordenamento a cada uma das partes da relação.

É saudável e auspicioso encontrar o advogado militante escrevendo - e com tamanha propriedade - também fora dos autos, trazendo a batalha para discussão com toda a comunidade jurídica. Interessa a todos os administrados-contribuintes que o debate seja ampliado.

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Publicado hoje por meio do site migalhas a resenha elaborada por Roberta Resenda do Livro " A Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário" de autoria da Dra. Maria Ednalva de Lima.

Para concorrer a um exemplar do livro acesse ao link: http://www.migalhas.com.br/LaudaLegal/41,MI151656,101048-A+Suspensao+da+Exigibilidade+do+Credito+Tributario

Cada dia mais, os contribuintes sentem-se acuados e sufocados com os atos desrespeitosos a seus direitos, praticados pelo Estado com sua sanha arrecadatória.

Há casos em que a afronta a direitos, assegurados pela Constituição Federal, beira à imoralidade, porque o Estado conta com a possibilidade de muitos contribuintes optarem por pagar os tributos, ao invés de lutarem pelo respeito a seus direitos. Além de contar com essa possibilidade, o Estado utiliza métodos já considerados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, como coagir, por meio da apreensão de mercadorias, o contribuinte a efetuar pagamento de tributo indevido. Isso vem se passado com o ICMS exigido por 18 Estados sobre operações de compra à distância feitas por consumidores localizados em seus territórios, mas que não são contribuintes.

Muitos consumidores localizados nos Estados do Norte, Nordeste e Centro Oeste compram mercadorias para uso próprio, por meio não presencial, de empresas situadas nos Estados do Sul e Sudeste.

Para surpresa dessas empresas, elas passaram a ser consideradas, indevidamente, devedoras de ICMS, nas tais operações de compra à distância, dos Estados destinatários. A posição de devedoras lhes tem sido atribuída por leis específicas de cada Estado, as quais, aparentemente, encontram legitimidade no Protocolo ICMS 21/2011, que já é objeto de ação direta de inconstitucionalidade.

O protocolo (acordo) consiste num arremedo que beira à imoralidade e não tem como escapar à pecha de agressão à Constituição Federal praticada pelos Estados que o assinaram com a alegação de que estão a ser prejudicados com as compras efetuadas à distância pelos consumidores situados em seus territórios.

Os Estados que celebraram o tal acordo, e o vem aplicando, sabem que as empresas que vendem à distância para consumidores finais não são suas contribuintes e, também, que não podem ser substitutas tributárias de consumidores que não são contribuintes.

A conduta dos Estados, para além de afrontar a Constituição Federal, que estabelece ser partilhado o ICMS apenas se as operações interestaduais destinarem bens a contribuintes, banaliza-a.

Banaliza-a porque foi celebrado um acordo para com ela ombrear simplesmente porque contam com a possibilidade de a maioria das empresas pagarem o ICMS duplamente para não terem suas mercadorias apreendidas.

A Constituição Federal estabelece que, se o destinatário da mercadoria não for contribuinte, o ICMS é devido para o Estado de origem mediante a aplicação da alíquota interna (alínea b, inciso VII do § 2º do artigo 155), o que é suficiente para demonstrar a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011 e das leis específicas dos Estados.

De forma igualmente clara, a Constituição Federal determina que o ICMS equivalente à diferença entre a alíquota interna e interestadual só é devido ao Estado de destino, se o destinatário da mercadoria for contribuinte do imposto (inciso VIII do § 2º do artigo 155).

Em síntese: em obediência à Constituição Federal, o ICMS só pode ser partilhado com o Estado destinatário se a operação interestadual for efetuada entre contribuintes (pessoas que praticam atos de compra e venda de mercadorias). Se a operação ocorrer entre um contribuinte (comerciante – remetente) e um consumidor final (não comerciante – destinatário), o ICMS é devido apenas ao Estado de origem.

Quando a empresa efetua venda à distância a consumidor final não comerciante, ela não é contribuinte do Estado destinatário e, por isso, não lhe deve ICMS. Não tem validade jurídica um protocolo assinado pelos Estados para alterar determinações constitucionais com o intento de atender aos seus anseios arrecadatórios.

Registre-se que, por ordem constitucional, se o destinatário da mercadoria for contribuinte do ICMS, o Estado onde ele está localizado tem direito ao ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Se o destinatário não for contribuinte, o Estado de origem tem direito à totalidade do ICMS mediante a aplicação da alíquota interna.

Cumpre deixar bem vincado que, afora não ser contribuinte, a empresa que vende à distância também não pode ser colocada na condição de substituta tributária, pois não substitui ninguém, dado que o consumidor final não comerciante não é contribuinte. Também nisso o Protocolo 21/2011 e as leis específicas dos Estados que o assinaram desrespeitam a Constituição Federal.

Consoante o §7º do artigo 150 da Constituição Federal, a condição de substituto tributário somente pode ser atribuída a sujeito passivo da obrigação tributária. Ou seja, a Constituição permite que a lei eleja um contribuinte como responsável para cumprimento da obrigação tributária de outro. Ao consumidor final não pode ser atribuída a responsabilidade pelo pagamento de ICMS devido pela empresa da origem da mercadoria, que os Estados signatários do mencionado protocolo pretende sejam suas devedoras.

Não há dúvida de que somente um contribuinte pode ser substituído por outro contribuinte. Se não há contribuinte a ser substituído, não existe substituição tributária. Logo, a empresa que vende para consumidor final não contribuinte localizado nos Estados signatários do Protocolo ICMS 21/2011 não está obrigada a pagar ICMS para ele e tampouco o consumidor tem a obrigação de fazê-lo.

Os 18 Estados que assinaram o Protocolo ICMS 21/2011 são proibidos, também, pela Constituição Federal, de exigirem o ICMS do consumidor final não comerciante, se a empresa vendedora não efetuar o que alguns têm rotulado de retenção.

Por não terem direito ao ICMS, tais Estados não podem exigir comprovante de pagamento no momento do ingresso, em seus territórios, das mercadorias compradas à distância. Tampouco podem efetuar a apreensão dessas mercadorias com o propósito único de receberem o imposto que não lhes é devido.

Apesar de a Constituição Federal não deixar margem para dúvida de que o Estado destinatário de mercadorias só tem direito ao ICMS se a operação interestadual for realizada entre contribuintes, as empresas que efetuam venda não presencial vêem-se diante da necessidade de optar por uma de três situações: (1) pagar o ICMS duas vezes, uma, para o Estado de destino com a aplicação da alíquota interestadual, para não terem suas mercadorias apreendidas pela fiscalização de tal Estado, e, outra, para o Estado de origem com a aplicação da alíquota interna, para não serem autuadas; (2) não pagar o ICMS para o Estado de destino, hipótese em que verão suas mercadorias apreendidas pela fiscalização desse Estado, e pagar para o Estado de origem, para quem, constitucionalmente, é divido, situação em que não serão multadas; (3) acionar o Poder Judiciário para obter decisão judicial desobrigando-se de pagar o ICMS para o Estado de destino porque é devedora, nos termos da Constituição Federal, apenas do Estado de origem, para quem deve recolher o imposto com a aplicação da alíquota interna. Somente nessa última hipótese, a empresa não terá suas mercadorias apreendidas no momento do ingresso no território do Estado de destino, pois estarão acompanhadas de decisão judicial que assegura seu direito, bem como verão satisfeito seu direito de pagar o ICMS uma única vez.

Atualmente, vigoram decisões liminares do Supremo Tribunal Federal em Ações Diretas de Inconstitucionalidade que suspenderam lei do Estado do Piauí e da Paraíba que exigiam o ICMS das empresas nas operações à distância para consumidores finais não contribuintes. Ainda não foi apreciado o pedido de decisão liminar formulado nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade do Protocolo 21/2011.

Importa assinalar que o deferimento do pedido de medida liminar com a suspensão da aplicação do Protocolo 21/2011 pelo Supremo não impede a cobrança indevida feita pelos outros 16 Estados, pois haverá necessidade de declaração de inconstitucionalidade de cada lei específica.

Artigo de autoria da Dra. Maria Ednalva de Lima, publicado em 12/03/2012 no site do Migalhas http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI151524,21048-Inconstitucionalidade+da+exigencia+de+ICMS+nas+operacoes+de+compra+a

Consumidor pode desistir da matrícula em colégios e em faculdades, recebendo o dinheiro de volta, mas a empresa pode cobrar multa. Mas o consumidor deve ficar bem atento para não acabar pagando mais do que deve e levar prejuízo.

É o caso dos estudantes aprovados em mais de uma universidade e desistem de um curso em que já estavam matriculados para se matricularem no outro. “Nesse caso, o aluno só tem o direito a receber o dinheiro de volta se pedir o cancelamento da matrícula antes do início das aulas. E a regra também vale para cancelamento em escolas”, diz a especialista em direito tributário e educacional Maria Ednalva de Lima.

Apesar disso, as instituições de ensino podem cobrar uma “multa” por desistência para custear despesas administrativas efetivamente comprovadas, desde que tudo esteja no contrato. “O consumidor tem que observar a cláusula de rescisão no contrato, que tem que informar ainda o prazo para desistência. Se o contrato não fala de multa, então a faculdade não pode cobrar multa pela rescisão e o consumidor tem que receber o valor inteiro”, diz Maria Ednalva.

Outra polêmica é justamente em relação ao valor da multa. “Como a lei não permite e nem proíbe a cobrança, muitas instituições passaram a reter o valor que elas queriam – houve até uma época em que não se devolvia nada ao aluno. Só que isso é contrário ao Código do Consumidor, além de ser enriquecimento ilícito. Ou seja, a instituição não prestou o serviço e ficou com o valor”, explica Maria Ednalva.

O Procon-SP concorda: “O valor vai depender de cada caso concreto. Porém, não parece razoável que a escola retenha 40%, 50% ou até o valor total da matrícula, como já vimos alguns casos”, diz Selma do Amaral, diretora de atendimento ao consumidor da Fundação Procon-SP.

Existe um projeto tramitando na Câmara que fixa a retenção a 10% do valor da matrícula – valor que é consenso entre juízes e entidades de defesa do consumidor. “Se a instituição de ensino se recusar a entrar em acordo, o consumidor deve registrar reclamação no Procon-SP, que verificará se a prática é abusiva”, diz Selma.

Ela alerta ainda que ao pagar a matrícula, o aluno deve receber a mesma quantia de desconto na mensalidade seguinte. “A matrícula não pode funcionar como uma 13ª mensalidade. Essa taxa faz parte do total anual a ser pago (normalmente dividido 12 parcelas iguais) e deve ser descontadas da anualidade.”

Artigo publicado em 13/01/2012, baseado em entrevista concedida pela Dra. Maria Ednalva de Lima ao jornalista Saulo Luz ( http://blogs.estadao.com.br/advogado-de-defesa/matricula-nao-perca-dinheiro/)

Olho grande – No início do ano letivo, pais e alunos devem atentar-se a mudanças nas instituições de ensino. Antes de fazer a matrícula é necessário avaliar situações de reajuste de valores e alterações contratuais para evitar transtornos no futuro. A falta de comunicação entre instituições de ensino e alunos proporcionam frequentes reclamações no Procon. Uma delas é em relação à retenção da primeira mensalidade, quando o aluno opta por cancelar a matrícula.

É comum o aluno passar em vários vestibulares e optar por desistir de uma universidade. Ele deve requerer o cancelamento da matrícula, senão ele continua vinculado à instituição. Algumas delas especificam em contrato retenção que varia de 20% a 30% do valor da mensalidade, a título de remuneração. Até alguns anos atrás, algumas instituições de ensino chegavam a reter 50% do valor da matrícula e, em alguns casos, não era devolvido nada ao aluno.

Segundo o PROCON/SP, o aluno ou o responsável tem direito à devolução do valor pago a título de matrícula, quando a solicitação de rescisão ocorrer antes do início das aulas. Ele também entende que poderá ser retida parte do valor da matrícula em função de despesas administrativas. No entanto, o aluno deve ser prévia e adequadamente informado, devendo a Instituição de Ensino justificar o percentual retido.

De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, as faculdades são obrigadas a reembolsar os estudantes que desistam de estudar nas instituições, após terem realizado as matrículas. No entanto, o Código deixa uma brecha para as faculdades, e considera normal que eles retenham de 10% a 20% do valor integral, para cobrir possíveis gastos com as matrículas.

Os Tribunais entendem que o aluno deve requerer formalmente o cancelamento de sua matrícula e a devolução do valor pago, caso contrário, a matrícula será válida e regular, tornando-se o aluno destinatário dos serviços disponibilizados e prestados pela Instituição de Ensino. Em relação à multa cobrada pelas Instituições de Ensino, referente ao cancelamento da matrícula, os Tribunais têm entendido que o percentual de 30% sobre o saldo devedor mostra-se abusivo e excessivo, demonstrando desequilíbrio contratual em favor das instituições, e não uma compensação, admitindo o abatimento não superior de 20% a título de compensação pelos serviços administrativos prestados.

Doutora e mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e especialista em Direito Educacional, a advogada Maria Ednalva de Lima explica que para a instituição processar a matrícula existe um custo e o percentual retido serve para cobrir essa despesa da instituição. Mas, a lei não diz se pode ou não reter essa taxa, ela é omissa. “Então, as instituições passaram a reter o valor que elas queriam, tanto que houve uma época em que não se devolvia nada ao aluno. Só que isso é contrário ao Código do Consumidor, além de ser enriquecimento ilícito. Ou seja, a instituição não prestou o serviço e ficou com o valor”, explica.

Existe um Projeto de Lei tramitando na Câmara que fixa a retenção a 10% do valor da matrícula, sendo 90% reembolsado ao aluno. “Apesar do projeto ainda ter de passar por aprovação de duas comissões, ele é importante e acredito será aprovado, pois está de acordo com o Código do Consumidor e também com o mercado. O custo que as faculdades têm não é superior a 10% do valor da mensalidade”, finaliza a especialista.

Artigo publicado em 12/01/2012, baseado em entrevista concedida pela Dra. Maria Ednalva de Lima, no site ucho.info (http://ucho.info/taxa-de-retencao-de-matricula-escolar-ainda-gera-polemica)

Uma ilegalidade cometida pelo STF e contra a qual não cabe recurso

Uma ilegalidade cometida pelo STF e contra a qual não cabe recurso

Em sessão plenária do dia 24 de agosto de 2006, iniciou-se o julgamento de Recurso Extraordinário, cujo relator é o Ministro Marco Aurélio, em que uma empresa discutia a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de Cálculo do PIS e da COFINS.

PASMEM! A Receita Federal entende que o valor de um imposto (despesa) compõe o faturamento (receita bruta) de uma empresa e, por isso, sobre tal valor devem ser pagos o PIS e a COFINS (contribuições).

De acordo com a Constituição Federal, o PIS e a COFINS devem ser cobrados sobre o faturamento (receita bruta) das empresas, e não sobre despesas (o ICMS é uma despesa).

No julgamento, 6 (seis) ministros do Supremo Tribunal Federal votaram pela inconstitucionalidade, seguindo o voto do relator, Ministro Marco Aurélio, a maioria, portanto, já que são 11 (onze) ministros. O julgamento não foi concluído porque o Ministro Gilmar Mendes pediu vistas dos autos do recurso.

Com o julgamento suspenso, o Presidente da República, em 10 de outubro de 2007, ajuizou Ação Declaratória de Constitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em sessão plenária de 13 de agosto de 2008, por decisão da maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, foi deferido o pedido de medida cautelar para determinar que os tribunais suspendessem o julgamento de todos os processos em trâmite sobre a matéria.

O que há de excepcional?

Em consonância com a lei que regulamenta a Ação Direta de Constitucionalidade, quando é deferido o pedido de medida cautelar, para que não haja perda de sua eficácia, o STF deve julgá-la no prazo de 180 dias.

O que isso significa?

Significa que, o curso dos processos, que foi suspenso pela medida cautelar, volta, se o STF não julgar a ação declaratória de constitucionalidade no prazo de 180 da publicação da decisão, dado que perdeu a eficácia.

Pois bem. Sabe o que fizeram os ministros?

Sem autorização legal, os ministros prorrogaram a eficácia da liminar por três vezes, cada uma por 180 dias.

A lei não autoriza prorrogação do prazo. A PRORROGAÇÃO FOI UMA CRIAÇÃO DO STF.

Em 15/4/2010, houve a última prorrogação, por mais 180 dias, da eficácia da liminar que suspendeu o julgamento das demandas que envolvem a inclusão do ICMS (um imposto) na base de cálculo do PIS e da COFINS (duas contribuições).

A última prorrogação expirou em meados de outubro de 2010, de modo que não mais subsiste o óbice para o julgamento das ações que versam sobre a matéria. Todavia, o STF encerrou suas atividades de 2011, dia 19/12, sem julgamento do recurso extraordinário, que foi suspenso pelo pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, e da Ação Declaratória, em que a União pretende o reconhecimento da constitucionalidade do pagamento de duas contribuições sobre um imposto pago pelas empresas.

Qual o propósito da prorrogação do prazo de eficácia da medida cautelar se a lei não a permite?

A prorrogação tem o condão de acelerar a prescrição do direito de os contribuintes pedirem a devolução dos valores pagos indevidamente a título de PIS e COFINS sobre o ICMS e, assim, não ocorrer prejuízos aos cofres públicos federais.

A prescrição consiste na perda do direito de o contribuinte pedir a devolução dos valores pagos indevidamente a título de tributo pelo decurso do prazo de cinco anos, a contar do pagamento.

Conclusão: os contribuintes podem ser prejudicados, por se submeterem a uma exigência contrária à Constituição Federal, por uma manobra da União (o ajuizamento da ação declaratória de constitucionalidade quando estava a perder a causa) e por uma criação do STF.

Prejudicados, os contribuintes não têm para quem recorrer, porque não há órgão para julgar as ilegalidades e inconstitucionalidades cometidas pelo STF.

O ajuizamento da referida ação declaratória de constitucionalidade pela União, depois que havia sido reconhecido o direito dos contribuintes, encaixa-se bem no que já dizia Matias Aires, em 1752: "Quando se não pode negar o ajuste nega-se-lhe o sentido; e este quando se não pode mudar, interpreta-se, e vem a ser o mesmo: o que não tem interesse em cumprir o ajuste é o que descobre nele as implicâncias, e defeitos, que os outros lhe não vêem..."

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* Maria Ednalva de Lima é advogada da banca Maria Ednalva de Lima Advogados Associados

Link para acesso da matéria junto ao Site do Migalhas: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI147389,71043-Uma+ilegalidade+cometida+pelo+STF+e+contra+a+qual+nao+cabe+recurso

Usuários da eletricidade buscam direito na justiça.

Artigo publicado em 06/02/2012 no Jornal do Comércio de Porto Alegre.

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Maria Ednalva de Lima

Advogada, professora universitária e doutora em Direito.

Sérgio Niemeyer

Advogado, professor universitário e mestre em Direito.

O ministro do Esporte, Orlando Silva, durante entrevista na última sexta-feira (30/9) ao programa "Arena SporTV", afirmou que a FIFA (Fédération Internationale de Football Association) solicitou ao governo brasileiro que suspendesse a vigência do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003 e o Estatuto do Torcedor (Lei nº 10.671/2005) durante o período de realização da Copa do Mundo no País, em 2014.

Diante do esdrúxulo pedido, duas observações hão de ser postas: (1) não existe o fenômeno da “suspensão de leis” na ordem jurídica brasileira; (2) o governo não tem competência para interferir na atividade desenvolvida pelo legislativo a ponto de obrigá-lo a suspender, circunstancialmente, a aplicação de leis.

As três leis citadas foram editadas pelo órgão competente – o Congresso Nacional – e em consonância com o procedimento estabelecido pela Constituição Federal.

No âmbito federal, incumbe ao Congresso Nacional produzir as leis, e não ao governo. O Chefe do Executivo tem competência, apenas, para expedir leis delegadas e medidas provisórias.

Na ordem jurídica brasileira, conhecemos, desde o primeiro ano da faculdade de Direito, os fenômenos da validade, vigência, eficácia e aplicação das leis.

Para examinar a extravagância do pedido formulado pela FIFA, basta que deitemos a atenção sobre os fenômenos da vigência e aplicação das leis.

Sucintamente, a vigência corresponde à prontidão da lei para produzir efeitos assim que ocorram os fatos nela previstos. Em outras palavras, significa a dimensão temporal dentro da qual a lei se encontra apta a irradiar e produzir os efeitos jurídicos para os quais foi concebida.

Em regra, o termo inicial dessa aptidão da lei para produzir os efeitos que lhe são próprios é estatuído por artigo constante da própria lei, e a ausência de tal disposição específica implica a incidência da regra contida no artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Civil. De igual modo, o momento da perda da referida prontidão ou é determinado na mesma lei, quando esta seja destinada a vigorar apenas temporariamente, ou por outra lei (artigo 1º da LICC).

A norma que ordena a perda da vigência de uma lei, revoga-a.

Logo, uma lei perde a vigência quando é revogada.

Enquanto a lei não é revogada, ela está apta a produzir seus efeitos assim que ocorrerem os eventos nela previstos, por obra da fórmula algébrica do dever-ser: dado o fato F, dever ser a consequência C, que em notação lógica ou simbólica é representada pelo enunciado condicional: (F → C) (leia-se: é necessário que se F, então C)

Para produzir seus efeitos, a lei precisa ser aplicada, seja por observância das partes quanto ao fato que ela regula, hipótese em que sua incidência é matizada pelo aspecto composição, seja por imposição judicial representada em uma sentença de mérito transitada em julgado, hipótese em que a incidência é matizada pelo aspecto recomposição.

É por meio da aplicação que os textos legais ganham vida, tornam-se dinâmicos. Sem a aplicação, os textos são inertes e meramente latentes, uma realidade em potência.

O que pretende, então, a FIFA? A supressão da vigência das leis citadas durante a copa de 2014. Para alcançar tal objetivo, só há uma maneira: a revogação dessas mesmas leis. Nessa hipótese, a revogação seria temporária, ou melhor, a lei que as revoga deve nascer com termo final certo e determinação expressa de repristinação das leis revogadas quando atingido o prazo de vigência da lei revogadora. Resta saber se a ordem jurídica permite tal extravagância.

De imediato se pode afirmar que o governo, assim entendido o Poder Executivo, não tem permissão para revogar leis. Tal atribuição é do Poder Legislativo. Mas este também não poderia editar norma com tal atribuição: a revogação temporária do CDC, do EI e do ET, porque isso seria inconstitucional, já que a proteção ao consumidor e ao idoso decorre ou de mandamento expresso ou dos princípios que se quitam nas fímbrias da Constituição Federal.

Se a pretensão da Fifa limita-se à suspensão da aplicação dessas leis, também isso não pode ser atendido. A ordem jurídica não autoriza que as leis vigentes deixem de ser aplicadas em dadas circunstâncias, salvo aquelas expressamente previstas na Constituição Federal, de que é exemplo o estado de sítio, que autoriza inclusive a suspensão de garantias constitucionais, e, por uma questão lógica, permite, outrossim, a suspensão não da vigência, mas da eficácia das leis infraconstitucionais, já que quem pode o mais, pode o menos.

Imaginem todos que seria do povo brasileiro se fosse permitida a revogação temporária das leis ou a suspensão transitória de sua eficácia diante de certas circunstâncias. Reinaria a insegurança. Não viveríamos sob o império da lei, mas da balbúrdia, em total insegurança, e jamais poderíamos afirmar a existência de uma ordem jurídica séria.

Texto de autoria de Dra. Maria Ednalva de Lima, advogada, professora universitária e doutora em Direito.

A Constituição Federal dispõe que as entidades beneficentes de assistência social são isentas das contribuições destinadas ao custeio da seguridade social, se atendidas aos requisitos estabelecidos em lei (parágrafo 7° do artigo 195).

Há um erro na redação desse dispositivo, pois o termo isentas é utilizado para prescrever imunidade, consoante já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal. A Constituição não cria tributos, apenas autoriza as pessoas políticas a criá-los. Se não os cria, também não outorga isenção, por tal outorga é feita pela pessoa política competente para criar tributos. Logo, as entidades beneficentes de assistência social são imunes à criação de contribuições sociais securitárias, e não isentas.

Outrora, somente as entidades filantrópicas, reconhecidas como de utilidade pública, cujos membros de suas diretorias não percebessem remuneração, eram isentas, únicas e exclusivamente da contribuição incidente sobre a folha de salário, em consonância com o dispositivo no artigo 1° da Lei  n°. 3.577/1959.

O Decreto – lei n° 1.572/1977 revogou a isenção da contribuição incidente sobre a folha de salários e preservou o direito para as pessoas jurídicas reconhecidas como de utilidade pública pelo Governo Federal até a data de sua publicação, desde que portadoras do certificado de entidade de fins filantrópicos com validade por prazo indeterminado e isentas (parágrafo 1° do artigo 1°).

O direito de não recolher uma soma de dinheiro aos cofres públicos a título de contribuição incidente sobre a folha de salários, conferido, em outra época, por meio de lei, com a promulgação da Constituição Federal, em 5 de Outubro de 1988, passou a ser a imunidade, conferida pelo parágrafo 7° do artigo 195 às entidades beneficentes de assistência social, bem como passou a abranger as demais contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social.

Norma de imunidade proíbe à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal criarem impostos sobre o patrimônio, a renda ou os serviços vinculados Às atividades essenciais dos partidos políticos, de suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das entidades de assistência social e de educação sem fins lucrativos (alínea c do inciso VI do artigo 150 da CF).

Convive com essa norma, outra norma de imunidade que proíbe à União instituir contribuições sociais securitárias em face das entidades beneficentes de assistência social que atendam Às exigências estabelecidas em lei (parágrafo 7° do artigo 195).

A s duas normas (alínea c do inciso IV do artigo 150 e parágrafo 7° do artigo 195) proíbem a criação de tributos (impostos e contribuições sócias securitárias) e conferem aos sujeitos nelas discriminados o direito de não serem colocados no pólo passivo de obrigações tributárias, se cumprirem os requisitos da Lei.  Todavia, ambas as normas não qualificam essa lei como complementar ou ordinária.

O fato de o constituinte não ter qualificado a lei estabelecedora dos requisitos para o exercício do direito à imunidade acarreta um problema a ser resolvido quanto ao direito de as entidades beneficentes de assistência social não serem postas como sujeito passivo de obrigação tributária que tenha por objeto o dever de pagar as contribuições destinadas à seguridade social.

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Artigo escrito por Maria Ednalva de Lima, advogada em São Paulo, professora de Direito Tributário, Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

Ao oprem embargos às ações de execução fiscal, os contribuintes têm-se deparado com decisões que os recebem sem efeito suspensivo.

As decisões fundamentam o recebimento dos embargos nos termos do parágrafo 1° do artigo 16 da Lei 6.830/80 (Lei das Execuçies Fiscais), ou seja, porque os débitos estão garantidos, mas sustentam que para atribuição de efeito suspensivo é necessário o atendiemnto do disposto no parágrafo 1° do artigo 739-A do Código de Processo Civil.

Consonte tais decisões, não existe previsão na legislação específica das execuções fiscais (Lei n°. 6.830/80) quanto aos efeitos gerados pela oposição  dos embargos, o que reuqer a aplicação subsidiária do artigo 739-A e de seu parágrafo 1° da Lei Geral.

Argumentam que, para atribuição de excepcional efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal, o contribuinte deve demonstrar que : (i) formulou pedido expresso; (ii) a fundamentação é dotada de relevância; e (iii) do prosseguimento da execução pode derivar grave dano de dificil ou incerta reparação.

As decisões não fazem menção ao requisito relativo à garantia do débito, também exigido pelo parágrago 1° do artigo 739-A, porque aplicam o parágrafo 1° do artigo 16 da Lei n°. 6.830/80 e não o artigo 736 do Código de Processo Civil.

Com o devido respeito, os argumentos das decisões são equivocados, porque a Lei n°. 6.830/80 contém previsões acerca do não prosseguimento da execução antes de proferida decisão pondo termo aos embargos, o que impede a aplicação do artigo 739-A do Código de Processo Civil.

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Artigo escrito por Maria Ednalva de Lima, advogada, professora de Direito Tributário, Mestre e Doutoranda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

A Constituição coloca os valores sociais da livre iniciativa como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1°, IV) e estatui, em seu artigo 5°, inciso XVII, ser plena a liberdade de associação para fins lícitos.

No próprio artigo 5°, inciso XVIII, está prescrita a desnecessidade de autorização de órgãos públicos para o desenvolvimento de atividade econômicas, nos seguintes termos: a criação de associações e, na forma da Lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento.

As pessoas podem reunir-se para desenvolver atividade econômica, cujo livre exercício, nos termos do artigo 170, parágrafo único, é assegurado a todos, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em Lei.

A Constituição exige autorização do Poder Público para o desenvolvimento de atividade de educação ao prescrever que o ensino é livre à iniciativa provada, atendidas as seguintes condições: cumprimento das normas gerais da educação nacional; autorização e avaliação de qualidade do Poder Público (art. 209).

As normas gerais da educação são veiculadas por meio da Lei n°. 9.394/96, conhecida como Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, que determina ser o ensino livre à iniciativa provada desde que haja autorização de funcionamento e avaliação de qualidade pelo Poder Público (art. 7°, II).

Considerando-se o artigo 209 da Constituição e o artigo 7° da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, para que uma pessoa jurídica de direito privado possa desenvolver atividade de ensino não basta seguir as normas gerais da educação, é preciso, também, obter autorização do Poder Público e submeter-se à avaliação deste.

Conquanto a Constituição exija apenas autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público para o desenvolvimento da atividade de educação pela Iniciativa provada, o artigo 46 da Lei n°. 9.394/96 impõe a necessidade de credenciamento das instituições de educação superior e de recredenciamento, bem como a necessidade de reconhecimento de cursos e renovação de reconhecimento, depois da avaliação institucional e de cursos.

Pois bem, para apreciar os pedidos de credenciamento e recredenciamento de instituições de educação, bem como de autorização, reconhecimento e renovação d reconhecimento de cursos, a partir de 09 de Julho de 2001, o Poder Executivo, em total desacordo com a Constituição, o Código Tributário Nacional e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, editou o Decreto n°. 3.860 e, por meio do Ministério da Educação, passou a exigir a comprovação de quitação de tributos da União, dos Estados, dos Municípios, bem como dos tributos arrecadados pelo Instituto Nacional do Seguro Social e as Certidões comprobatórias de depósito do montante referente ao FGTS (art. 20, III e IV).

Tais certidões são exigidas como condição para apreciação de pedidos de credenciamento e recredenciamento de instituições, autorização, reconhecimento e renovação de reconhecimento de cursos, de sorte que quando protocolizados os pedidos de expedição de tais atos peramte o Ministério da Educação consta do comprovante a necessidade de exibição da prova de quitação dos tributos federais (arrecadados pela União e pelo INSS), dos tributos estaduais, municipais e do FGTS, nos seguintes termos:

Atenção: de acordo com o artigo 20 do Decreto n°. 3.860/2001, o numero do processo acima somente será válido após a verificação pela Sesu/MEC de que a documentação exigida nos incisos I a VIII foi entregue e é válida.     

Dentre a documentação exigida, nos incisos III e IV do artigo 20 do referido Decreto, alocam-se as certidões negativas expedidas pela União, pelos Estados, Municípios, INSS e pela Caixa Econômica Federal (FGTS).

A exigência da apresentação de certidões comprobatórias da quitação de tributos e FGTS para credenciamento e recredenciamento de instituições, assim como para autorização, reconhecimento e renovação de reconhecimento de cursos afigura-se inconstitucional e ilegal. 

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Artigo escrito por Maria Ednalva de Lima, advogada, Professora de Direito Tributário, Mestre e Doutoranda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

O Poder Executivo, incapaz de conter gastos e gerir com eficiência os recursos monetário que ingressam anualmente nos cofres públicos, tem utilizado a estratégia de transferir para os administradores o dever de arcar com os gastos necessários para o atendimento dos interesses públicos.

O Legislador Constituinte Originário, consciente de que o Estado precisaria de recursos monetário para cumprir seus deveres constitucionais, conferiu-lhe o direito de criar tributos como meio de angariar tais recursos.

Os deveres constitucionais continuam os mesmos (prestar serviço de saúde, educação, justiça, segurança etc.), porém as fontes de receitas (tributos) para a satisfação desses deveres, dia a dia, vêm sendo ampliadas, conquanto aumentem a precariedade e falta de eficiência na prestação dos serviços.

No cenário em que se encontra a ordem jurídica brasileira, em 31 de Dezembro de 2003, mediante publicação da Emenda Constitucional n°. 42, foi efetivada uma reforma tributária demonstrando que o legislador constituinte reformador, atendendo aos reclames do Poder Executivo, ampliou a carga tributária, ao invés de otimizá-la, o que se tem tornado frequente.

A referida emenda constitucional ampliou a competência da União, permitindo a criação de mais duas contribuições, ambas sobre a importação de bens e serviços.

A investida na criação de contribuições deixou o patamar infra constitucional para ganhar status constitucional . A União, há algum tempo, vem lançando mão dessa espécie tributária como fonte de receita, a exemplo do que ocorreu com as contribuições criadas pela Lei Complementar 110/01, conhecidas como contribuições ao FGTS, além da contribuição incidente sobre a transferência de tecnologias e remessas de Royalties ao exterior, instituída pela Lei n°. 10.168/00, da contribuição sobre a prestação se serviço técnicos, administrativos e semelhantes (lei n°. 10.332/01) e da contribuição de intervenção no domínio econômico incidente sobre a importação ou comercialização de petróleo e derivados , gás natural e derivados de álcool combustível (Emenda Constitucional n°. 33/01 e lei n°. 10.336/01).

O mais interessante nessa sistemática de criar tributos, denominando-se de contribuições, é que são qualificadas de sociais, transmitindo-se a impressão de que se destinam ao setor social, quando, nem sempre isso ocorre. As contribuições ao FGTS forma predicadas sociais; as contribuições surgidas com a Emenda n°. 42/03, ao serem criadas também receberam o predicado de sociais.

As contribuições são consideradas espécie autônoma de tributos pelo Supremo Tribunal Federal, ao lado dos impostos, taxa e empréstimos compulsórios. Dentre as contribuições são alocadas as de melhoria, as de intervenção no domínio econômico, as corporativas e as sociais, que, por sua vez, são subdivididas em contribuições sociais gerais, de seguridade social e outras de seguridade social (residuais).

As contribuições sociais são de competência exclusiva da União, por determinação do artigo 149 da Constituição Federal, e classificam-se em contribuições destinadas a seguridade social, outras de seguridade social (residuais) e sociais gerais, de acordo com a interpretação do Supremo Tribunal Federal, tendo-se em conta a destinação dada ao produto da arrecadação.

As contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social estão disciplinadas no artigo 195 da Constituição Federal, tendo sido acrescentado o inciso IV a este dispositivo por meio da Emenda Constitucional n°. 4B8r3B4p7yhRXuBWLqsQ546WR43cqQwrbXMDFnBi6vSJBeif8tPW85a7r7DM961Jvk4hdryZoByEp8GC8HzsqJpRN4FxGM9garantir a manutenção ou a expansão da seguridade social, desde que não repita as hipóteses de incidência e as bases de cálculo já discriminadas pela Constituição Federal e que as novas exações sejam não cumulativas (artigo 154, I).

Para cobrar essas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social, a União não precisa esperar o exercício financeiro seguinte ao da publicação da lei instituidora ou majoradora, basta aguardar o transcurso do prazo de noventa dias (artigo 195, §6° - anterioridade especial).

Já, as contribuições sociais gerais têm amparo no artigo 149 da Constituição Federal e sujeitam-se ao princípio da anterioridade podendo ser cobradas no exercício seguinte ao da publicação da lei criadora ou majoradora mas não antes de decorrido noventa dias ( artigo 150, III, B e C).

Pois bem, exercitando a competência outorgada pela Emenda n°. 42/03, em 29 de Janeiro de 204, o Presidente da República editou a Medida Provisória n°. 164 instituindo duas contribuições: a) uma, para o Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público, denominando-se de PIS/Pasep - importação; e b) outra, para o financiamento da Seguridade Social, denominando-a de Cofins - Importação, qualificando-as como sendo sociais e determinando a cobrança no mesmo exercício financeiro, depois de transcorridos noventa dias a contar da publicação da medida (anteriormente especial).

Em 30 de Abril de 2004, a medida provisória[oria foi convertia na Lei n°. 10.865/04, mantendo a nomenclatura utilizada pela Presidente da República, ao editar a medida provisória, a qual, por si só, gera confusão, pois a ordem jurídica brasileira estava acostumada com as contribuições destinadas ao PIS e ao Pasep, criadas por meio das Leis Complementares n°. 7/70 e 8/70, respectivamente, que na origem, destinavam-se ao custeio das atividades desenvolvidas pelos referidos programas, as quais, com a Constituição de 1988, passaram a financiar o seguro desemprego e o abono salarial, nos termos do artigo 239, além da contribuição destinada ao financiamento da seguridade social (Cofins), criada peça Lei Complementar n°. 70/91, por força da autorização concedida pelo artigo 195, I.

Essas contribuições, com as quais os operadores do Direito Tributário estavam acostumados, incidem sobre a receita ou faturamento ( depois da Emenda Constitucional n°. 20/98), ao passo que as novas contribuições, embora tenham recebido os mesmos nomes, incidem sobre as despesas (valor aduaneiros ou remuneração pagas pelos serviços tomados).

Antes de ingressar na analise de alguns dispositivos da lei criadora dessas duas exações, impede examinar o texto da Emenda Constitucional n 42/03 no que atine à permissão para a criação.

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A  Lei Complementar 101, de 4.5.2000, denominada Lei de Responsabilidade Fiscal, foi editada com o escopo de regulamentar os art. 163, I e 169 da C.F., veiculando normas disciplinadoras das condutas das pessoas incumbidas de gerir as finanças públicas dos entes federativos, dos órgãos da Administração indireta, das semi-estatais, das agências reguladoras de serviço e das organizações sociais.

As normas trazidas pela referida lei pertencem a um dos ramos do Direito - o financeiro - razão pela qual não podem ser examinadas sem o ingresso na seara da atividade financeira do Estado. E como uma das áreas da atividade financeira é a receita, ela acabou trazendo normas de direito tributário, pois o tributo constitui uma das fontes de ingresso de numerário nos cofres públicos. 

Como o Direito Financeiro e o Direito Tributário encontram fundamento de validade na Constituição Federal, a análise das normas contidas na Lei de Responsabilidade Fiscal será feita considerados comandos atinentes aos capítulos das finanças públicas e do orçamento, bem como do Sistema Tributário Nacional, sem desconsiderar dispositivos integrantes de outros capítulos que sejam necessários para este estudo - como por exemplo, os relativos à Administração Pública e ao pacto federativo.

A gestão pública é realizada por agentes administrativos responsáveis pela aplicação do dinheiro público, os quais devem obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Essa gestão é um dos braços da atividade financeira do Estado, e deve ser efetivada de modo a que se estabeleça equilíbrio entre receitas e despesas públicas. Como as receitas são compostas, em sua maior parte, por valores oriundos da exigência de tributos , a gestão volta-se também para sua arrecadação.

As normas contidas na Lei de Responsabilidade Fiscal obrigam o administrador público a ser responsável dos momentos da constituição da receita, da efetuação da despesa e da distribuição dos recursos para o atendimento das necessidades públicas - gestão.

No que concerne às normas de direito financeiro e tributário postas pela mencionada Lei, merecem ser destacadas as que, dispondo sobre as Receitas Públicas, a)obrigam a União, Estados, Municipios e Distrito Federal a instituir, prever e arrecadar todos os tributos de sua competência (art 11) e b) obrigam a observar, nos casos de concessão de incentivos fiscais de que decorra renúncia de receita, entre outros requisitos, sua consideração para fins de estimativa da receita na Lei orçamentária ou estarem a concessão e a redução acompanhadas de medidas de compensação por meio de aumento de receita (art. 14).

Também merecem ênfase as normas disciplinadoras das despesas públicas: a) ao proibirem que as despesas com pessoal ultrapassem os percentuais das receitas tributárias disponíveis , sendo limitadas a 50% para a União, 60 % para os Estados e 60 % para os Municípios (art. 19), respeitando-se, ainda, as subdivisões e repartições do art. 20; b) ao estabelecerem que o descumprimento dos limites sujeitará os entes públicos a diversas sanções entre elas a proibição de concessão de aumento ou reajuste salarial, da criação de cargos ou empregos, do provimento de cargos públicos e da contratação de hora extra (art. 22); c) ao determinarem que nenhum benefício ou serviço relativo à Seguridade Social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a indicação da fonte de custeio (art. 24).

Ainda quanto às despesas, a Lei traz normas disciplinadoras de dívidas e endividamento, impondo o dever de a) o Presidente da República encaminhar ao Senado, no prazo de 90 dias da publicação da lei, proposta de limites globais para às dívidas consolidadas da União, dos Estados e Municípios (art. 30); b) os administradores públicos obedecem ao prazo de um ano para ajustar suas despesas a esses limites; c) em caso de descumprimento, não realizar operação de crédito interno ou externo, inclusive por antecipação de receita (art. 31); d) não serem emitidos títulos da dívida pública, pelo Banco Central, após dois anos da publicação da Lei (art. 34); e) observar determinados requisitos para contratar  operações de créditos por antecipação de receita, sendo vedada sua realização no último ano dos mandatos do Presidente, dos Governadores ou Prefeitos (art. 38). f) os administradores não assumirem despesas nos últimos oito meses de seus mandatos que não possam ser integralmente cumpridas dentro do período , ou não possuam disponibilidade de caixa para pagamento no exercício seguinte (art. 41); g) não ser concedido empréstimo ou financiamento para pagamento de pessoal, bem como refinanciamento de dívidas dos Estados e Municípios.

Relativamente à gestão patrimonial, destacam-se normas: a) proibindo a aplicação de receitas decorrentes da alienação de bens e direitos integrantes do patrimônio público para o financiamento de despesas decorrentes (art. 4B8r3B4p7yhRXuBWLqsQ546WR43cqQwrbXMDFnBi6vSJBeif8tPW85a7r7DM961Jvk4hdryZoByEp8GC8HzsqJpRN4FxGM9 o disposto no art. 182, § 3°, da Constituição Federal, ou se não acompanhados de prévio depósito judicial do valor da indenização (art. 46).

No âmbito deste estudo não será possível  - dada a brevidade - examinar todas esses normas. Analisaremos apenas as que se voltam para a disciplina da receita pública, sob o ângulo do direito tributário, por ser o tributo uma das fontes de receita.

Antes porém, como intuito de montar base para a edificação dos argumentos a serem expostos - os quais serão de cunho eminentemente técnico - jurídico, deixando-se à margem qualquer conteúdo político - estipula-se um conceito de "Direito"; depois adentra-se no exame da norma jurídica, do pacto federativo; e aporta-se na análise das normas de direto financeiro e tributário, referentes à receita, introduzida por meio da Lei de Responsabilidade Fiscal.

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Artigo escrito por Maria Ednalda de Lima, advogada em São Paulo, Professora de Direito Tributário, Mestre e Doutoranda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

A Constituição Federal, em seu artigo 149, atribui competência à União para instituir contribuições sociais. Em seu artigo 195 disciplina a criação das Contribuições Sociais destinadas à Seguridade Social. Neste dispositivo constitucional há autorização para a criação de uma contribuição sobre o faturamento. Tal competência foi exercitada por meio da Lei Complementar n°. 70/91.

Além da Contribuição Social criada pela Lei Complementar n°. 70/91, a Constituição Federal recepcionou a Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, conforme disposto em seu artigo 239.

A contribuição para o PIS/PASEP também incide sobre o faturamento, nos moldes da Lei n° 9.715/98, que em seu artigo 2°, inciso I, estabelece: " A contribuição para o PIS/Pasep será apurada mensalmente, pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhe são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias com base no faturamento do mês."

Em 27 de Novembro de 1998, a Lei n°.  9.718 modificou as Lei n°. 70/91 e n°. 9.715/98, passando a disciplinar as duas contribuições - Cofins e PIS - segundo prescrições de seus artigos 2° e 3°.

Um das alterações mais relevantes, efetuadas pela Lei n°. 9.718/98, diz respeito à ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins, que deixou de ser apenas o faturamento para alcançar a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Ao dispor acerca da base de cálculo do PIS e da Cofins, a Lei n°.  9.718/98, em seu artigo 3°, inciso III, do § 2°, conferiu ao contribuinte o direito de excluir, da receita bruta, os valores transferidos para outra pessoa jurídica.

Ao reeditar, pela 18° vez, a Medida Provisória n°. 1.991 - atualmente em sua 35ª reedição (24 de Agosto de 2001) - publicada na Edição Extra do Díario Oficial de 10 de Junho de 2000, o chefe do Poder Executivo revogou o inciso III do parágrafo 2° do artigo 3° da Lei n°. 9.718/98.

Diante dessas circunstâncias, alguns pontos merecem ser destacados, quais sejam: a) a medida provisória não poderia, em virtude de vedação constitucional, revogar o direito de exclusão da base de cálculo (do PIS e da Cofins) dos valores transferidos para outra pessoa jurídica; b) como a revogação padece de inconstitucionalidade, continua vigorando o direito de dedução, da base de cálculo das referidas contribuições, dos valores repassados a terceiros; c) mesmo admitindo-se-se a revogação, antes dela (revogação) vigorava o direito de recolherem-se as mencionadas contribuições abatendo-se, da base de cálculo, as quantias repassadas a terceiros.

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Artigo escrito por Maria Ednalva de Lima, Advogada em São Paulo, Professora de direito tributário, Mestre e Doutoranda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

A Lei complementar n°. 110/2001, publicada no Diário Oficial da União de 30 de Junho de 2001, instituiu duas pretensas contribuições sociais destinadas ao custeio do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.

Diante de tal Lei, cumpre indagar se há autorização na Constituição Federal para o legislador infraconstitucional (Congresso Nacional como poder legiferante da União) criar contribuições com tais caracteres.

A Carta Magna, em seu artigo 149, atribui competência à União para instituir tais modalidades de contribuições, quais sejam : a) Contribuições sociais; b) contribuição de intervenção no domínio econômico; c) contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas.

Além das contribuições previstas nesse artigo, têm-se as contribuições ao PIS/PASEP, recepcionadas pelo artigo 239 da Constituição Federal, as contribuições destinadas às entidades de serviço social e formação profissional vinculadas ao sistema sindical, recepcionadas pelo artigo 240, e a contribuição ao salário educação, disciplinada pelo artigo 5° ao artigo 212° do mesmo diploma normativo.

Após esse panorama, impende averiguar se as contribuições instituídas pela Lei Complementar n°. 110/2001 enquadram-se numa das categorias mencionadas. 

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Artigo escrito por Maria Ednalva de Lima, mestre e doutoranda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, professora de Direito Tributário e advogada em São Paulo.

A  Lei n°. 10.168/2000, publicada em edição extra do Diário Oficial da União, em 30 de Dezembro de 2000, institui o Programa de Estímulo à Interação Universidade - Empresa para o Apoio à Inovação e, para financia-lo criou a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico.

A Constituição Federal, em seu artigo 149, estabeleceu que compete a União instituir contribuição de intervenção no domínio econômico. Nos termos desse preceito constitucional, a exação há de ser instituída observando os ditames do artigo 146, inciso III da Constituição Federal, o que significa submissão da referida contribuição ao Código Tributário Nacional, pois tal diploma legal contém as normas gerais de direito tributário, a quais devem ser observadas pelo legislativos de todas as pessoas políticas no instante da criação de qualquer tributo. Além disso, o artigo 149 da Constituição Federal subordina a criação da contribuição de intervenção no domínio econômico aos princípios tributários da legalidade, irretroatividade e anterioridade ao impor sua observância ao artigo 150, inciso I e III.

Nessa trilha, cumpre averiguar se o tributo criado pela Lei n°. 10.168/2000 corresponde, realmente, à contribuição prevista no artigo 149 da Constituição Federal. Para tanto, faz-se mister construir a regra-matriz de incidência tributária e, depois, examinar o critério materias da hipótese normativa e a base de cálculo (critério quantitativo) prescrita no consequente da norma jurídica-tributária.

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